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武腾:最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用

更新时间:2022-09-07 00:00:14
作者: 武腾  

   我国实践中的另一种典型做法是,在网络平台处理个人信息的侵权纠纷中严格适用告知同意规则,甚至将违反该规则作为认定违反必要原则的重要考量因素。在俞延彬诉天猫公司侵权案中,法院认为网络运营者共享用户个人信息时不应采用概括授权模式,而需要在具体场景中再次取得用户同意,否则信息主体无法明确知道其个人信息被使用的方式、范围等。在凌某某诉微播视界公司侵权案中,法院认为网络平台未经信息主体同意而进行超过合理期限的存储,有可能不合理地扩大个人信息泄露或被不当利用的风险,违反处理个人信息的必要原则。依据民法典第1035条第1款,遵循必要原则和取得信息主体的同意是处理个人信息时两个并列的前提条件。颇不明确的是,假设网络平台向信息主体单独告知并获得后者的明确同意,“超过合理期限存储姓名和手机号码”等个人信息处理行为是否还会违反必要原则。

  

   总之,在关于网络平台处理个人信息是否违反必要原则的执法、司法实践中,存在以下令人困惑的问题:一是,究竟应如何认定网络平台处理个人信息的目的,如果仅认定为保障用户使用某项业务功能,是否与其真实处理目的不相符;这种严格限制处理目的的适用方法会产生哪些不利影响。二是,假设严格限制处理目的的适用方法有不利影响,既有制度方案能否、在多大程度上可以应对。三是,最小必要原则的适用条件是什么,是否有豁免适用的方案;假设有此方案,其又能否有效平衡信息主体的人格权益与网络平台的商业利益。

  

   (二)网络平台的服务性质与多层次处理目的

  

   要澄清平台处理个人信息的目的,必须先探明平台服务的性质。关于法律意义上的网络平台,学界有不同理解和界定。(26)鉴于电商平台的典型性,本文以电子商务法中的电子商务平台经营者概念为基础界定平台服务的性质。该法第9条第2款规定:“本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”尽管该法第2条第3款将金融服务类平台、音视频类平台等排除在适用范围之外,但是“促使他人独立开展交易活动”这一要素反映了各类平台服务的共同特征。在域外法上,欧盟2019年通过的《关于促进向商户提供的网上中介服务的公平性和透明性的条例》(27)(以下简称欧盟《网上中介服务公平透明条例》)第2条对网上中介服务(28)的要素作出规定,其要素之一是,网上中介服务的目的是促使商户与消费者进行直接交易(direct transactions),无论这些直接交易是否最终缔结。(29)该条例所调整的网上中介服务提供者主要包括网上电子商城、网上应用软件商店、社交媒体平台的经营者;搜索引擎经营者也基本上适用该条例。(30)该条例规定的网上中介服务大致相当于我国法上的网络平台服务,两者的主要内容都是促使平台内用户进行“直接交易”。概言之,网络平台服务就是第三方主体利用网络信息技术提供的交易媒介服务。

  

   网络平台提供交易媒介服务时,个人信息处理和算法发挥关键作用。某网络平台甲公司2019财年年报称,其客户管理服务主要包括:按效果付费的营销服务,即基于点击付费的关键词搜索结果排名服务;植入式营销服务,即为具有类似画像的消费者群体在浏览页提供相匹配的产品或服务项目,展示的位置、价格由算法决定;按固定价格或“千人成本”市场价收费的展示服务。(31)收取营销服务报酬是甲的主要收入来源,在植入式营销服务中根据算法进行精准匹配必然以描绘消费者群体画像为前提。甲在上市招股书中还称,作为数据管理平台,其先将某汽车制造商乙公司的线下访问数据与甲平台中的数据进行比对,识别出相关消费者,然后运用算法对这些消费者补充额外特征,再为乙向具有类似特征的大范围消费者投放定向广告,促使乙的客流量显著提升。(32)可见,只有在超大范围内处理个人信息,甲才能促使线上和线下的缔约接触行为乃至缔约行为大量发生。

  

   掌握大数据分析技术的网络平台在推动合同成立方面所发挥的作用与传统中间商相比发生了重要变化。网络平台提供媒介服务的目的并非促使有限数量的合同成立,而是促使海量的缔约接触行为发生。传统中间商只有在推动合同成立时,才有权收取报酬,否则只能就必要费用请求偿还;网络平台在促使当事人产生有效缔约接触行为时便产生报酬请求权,在合同成立时则进一步收取报酬。所谓有效缔约接触,是指商品、服务的基本信息得到真实的传递。若制造虚假的浏览数据和交易数据,那不仅会损害大多数商户的利益,也会对消费者产生误导,对网络平台的经营活动弊大于利。通过对浏览记录、交易信息等个人信息进行自动收集、分析和加工,网络平台可以精准预测不同内容的受欢迎程度、不同区域访问者的爱好和习惯,网络平台会据此调整服务内容和服务方式,制定相应的推荐内容,作出关于广告合作和服务器布局等重要事项的经营决策。(33)

  

   作为新型中间商,网络平台处理个人信息的目的至少可以分为三个层次:第一,促使平台内消费者尽可能多地进行平台内互动,从而产生更多个人信息。共享用户好友列表信息、拓展社交功能的主要目的便在于此。第二,对海量个人信息进行筛选、分析和加工,描绘出精准的用户画像。网络平台集团内部各企业之间及其与第三人之间共享个人信息的目的主要在于此。第三,为平台内用户提供精准的交易媒介服务,推动线上和线下交易量增加。为此,网络平台往往一方面向消费者提供针对其个性化特征的推荐,另一方面向平台内经营者提供各种数据产品,如淘宝公司诉安徽美景公司不正当竞争案中的“生意参谋”数据产品。

  

   综上可见,网络平台三个层次的处理目的是由其服务内容和交易模式决定的,在多层次的目的背后,隐含着网络平台作为新型中间商的商业利益。实现购物、社交等基本业务功能,仅是网络平台第一层次目的的组成部分,这层目的是其表层的、次要的个人信息处理目的;描绘用户画像、提供精准的交易媒介服务才是其深层的、主要的个人信息处理目的。经由规定针对消费者个人特征的信息推送、商业营销,电子商务法、个人信息保护法已经在一定程度上承认了这种深层处理目的具有存在空间,虽然个性化商业营销受到限制,但立法者显然没有简单否定上述深层目的的明确性、合理性。(34)执法、司法实践之所以未普遍承认上述深层目的,一方面是因为网络平台自身披露不充分、透明度不足,(35)另一方面是因为这些目的不够特定,给最小必要原则的适用带来困难。从逻辑上说,个人信息处理目的越明确、越特定,最小必要原则的适用越有可行性;个人信息处理目的越模糊、越宽泛,最小必要原则的适用越困难。为严格适用该原则,特别是为清晰界定“最小范围”,执法机关、司法机关便不得不对网络平台处理个人信息的目的进行限缩。

  

   (三)严格适用最小必要原则的不利影响

  

   按照实践中的主流立场,网络平台原则上不能基于深层处理目的扩张其个人信息处理范围,而只能为实现具体业务功能处理相应的个人信息。这种严格限制处理目的并严格界定最小范围的做法不仅可能使网络平台的既有商业模式难以为继,而且可能给大数据相关技术的发展带来制约。

  

   第一,如果严格适用最小必要原则,那么网络平台在不同媒介服务中所收集的个人信息原则上不得共享。这是因为,如果不将各类媒介服务中的个人信息处理相分隔并禁止共享,那么只要网络平台不断增加媒介服务的种类,就可以快速扩张个人信息处理范围,最小必要原则便会在很大程度上被规避。禁止共享个人信息的做法虽然有助于最大限度地预防个人信息法益遭受侵害,但会显著降低网络平台开展媒介业务的效率,损害网络平台的商业利益,也可能不利于消费者从媒介服务中获得更大便利。

  

   第二,广义上的网络平台不仅提供交易媒介服务,还往往开展自营业务。(36)媒介服务合同与买卖、运输等合同性质不同,网络平台在不同合同中处理个人信息的目的也不尽相同。若严格适用最小必要原则,就要求媒介服务中的个人信息处理与自营业务中的个人信息处理相分离且原则上禁止共享。如此一来,网络平台的自营业务竞争优势可能遭到显著削弱。

  

   第三,严格适用最小必要原则,可能不利于网络平台发展大数据分析相关技术。我国实施大数据战略,鼓励数据开发利用和数据安全等领域的技术推广和商业创新(参见数据安全法第14条、第16条)。人们已经清楚地意识到,机器学习等大数据分析技术能带来创新性进步,如推动实现自动驾驶汽车的普遍应用,而机器学习必须在足够大的数据量基础上才能实现。最小必要原则常受诟病之处是,其与发展大数据分析技术所需要的数据量之间可能存在紧张关系。严格适用最小必要原则,可能会妨碍数据的自由流动和快速积累。此外,一些数据分析的潜在效益是以未曾预见的方式产生或被发现的。(37)严格适用最小必要原则,可能阻碍这种潜在效益被发现。

  

   不过,对上述后果不应予以夸大或片面看待,更不能以此为由放弃最小必要原则。第一,网络平台媒介服务种类的不断增加以及个人信息处理范围的急剧扩张本身就会引发更大的风险,网络平台将其在不同媒介服务中收集的个人信息进行共享的,往往存在手段与目的之间显著不合比例的问题。比如,在前述黄某诉腾讯公司侵权案中,即使某网上读书程序拓展社交功能的目的具有合理性,某大型社交平台也不应共享用户好友列表,因为该平台内的好友列表其实是一份详尽的个人通讯录,共享该敏感个人信息会给消费者带来不安、困扰,这与读书社交功能的快速实现相比显著不合比例。第二,自营业务与媒介服务相分离符合公平竞争之要求。在网络平台既为平台内经营者提供媒介服务,又开展与之有竞争关系的自营业务时,假设网络平台可以任意利用其在媒介服务中获得的交易信息,进而取得相对平台内经营者的竞争优势,难谓符合公平竞争之要求。第三,尽管网络平台是研发大数据分析相关技术的重要力量,但其在研发活动中并不会对所有数据不加筛选地收集和使用。相反,为产生可信的输出结果,机器学习等对数据的质量和范围恰恰有较严格的要求。(38)对个人信息处理范围予以必要限制,不仅不会妨碍机器学习等大数据核心技术的发展,还可能有助于降低科技发展中的伦理风险。

  

   总之,实践中严格适用最小必要原则的做法有值得赞同之处,但其对网络平台的主要处理目的不予承认,却未必符合现行法的规定,并且导致了网络平台的处理行为大多违反最小必要原则的尴尬情况。

  

   二、最小必要原则与平台处理目的之间张力的缓解方案及其限度

  

   (一)个人信息自主控制制度对于缓解张力的局限性

  

按照主流意见,个人信息保护制度本质上是个人信息自主控制或者信息自主权的问题。(39)在欧盟,个人数据保护立法的动因是人们“内心深处那种控制个人数据的渴望”,(40)立法的根据来源于人权国际文件和各国宪法。(41)在民法典通过之前,我国学界围绕个人信息之上是存在民事权益还是公法权利,是民事权利还是民事利益,是人格利益还是财产利益等问题展开深入探讨,形成了个人信息财产权说、(42)具体人格权说、(43)人格利益说、(44)公法上新型权利说(45)等不同观点。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第6期
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