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梅扬:论比例原则在紧急状态下的特殊适用规则

更新时间:2022-08-27 07:53:30
作者: 梅扬  
只是看到了紧急状态的特殊性,却忽视了其的法治性。实际上,在我国紧急状态法律中,有些立法条款已经表露出比例原则的思想,为比例原则的适用提供了一定规范基础。比如,作为紧急状态领域中的“基本法”,《突发事件应对法》第11条规定:“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”其中的“最大保护”其实与比例原则中的“最小侵害”具有内涵上的共通性,只不过各自的思考角度不同,它们适用的最终目的都是保护弱势一方公民的合法权益。

  

   三、比例原则在紧急状态下的适用标准与环节

  

   基于对紧急状态属性及运作机理的理论分析,紧急状态下适用比例原则具有充分的正当性。但紧急状态毕竟是一种非常状态,其与常规状态具有诸多方面的不同,而比例原则又起源于常规状态并主要适用于约束常规状态下的权力运作。在此情况下,为提升比例原则在紧急状态下适用的理性程度,科学、有效发挥其价值功能,应结合紧急状态的特征准确把握比例原则的适用标准与环节。

  

   (一)比例原则在紧急状态下的宽松适用标准

  

   近些年,比例原则逐渐发展成为一项颇受学界欢迎的法学教义,呈现出地域普遍化、领域普遍化,甚至“席卷全球”的态势。[17]比例原则之所以能够在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延,其原因可能主要在于适用上的“三阶论”,即适当性、必要性以及均衡性三项子原则层层推进、环环相扣,为比例原则的适用提供了一套可供操作的程序化步骤。其中,适当性原则是指国家机关选择的规制手段必须有助于增进或者实现其所追求的规制目的;必要性原则是指国家机关应当在符合适当性的手段群中选择一个对公民权利侵害最小的手段。均衡性原则是指手段在已经满足前两项原则的条件下,其所追求的目的与所造成的后果必须合乎比例,不得失衡,既不可小题大做,也不可大题小做。[18]

  

   从比例原则的上述内涵来看,尽管其规范结构是确定的,但明显有些过于宽泛,存在抽象性缺陷。对于如何判断手段的“合目的性”——手段需要在多大程度上有助于目的的实现,手段的“最小侵害性”——手段造成的后果达到何种程度才能称作最小,手段的“法益均衡性”——手段所造成的后果与所追求的目的满足何种比例才能算作均衡等,适用者往往缺乏清晰的判断基准,难以找到明确一致的答案。合比例性分析的这种主观性直接导致了比例原则适用上的不确定性,即不同的程度标准要求会产生截然相反的适用结果,但同时也为比例原则的差异化适用提升自身的理性程度,即根据不同场域和情形构建不同的适用标准提供了空间和可能。因为现代社会纷繁复杂,国家机关所维护的公共利益的重大和紧迫程度会有所差异,被国家机关侵害的个人权利的类型也会多种多样。比例原则在适用上固然具有很多优势,但如果它始终是以一个标准适用于所有不同的场域和情形,难免会失于单一和僵化,也就因此可能引发适用结果的偏差。[19]

  

   事实上也确实如此。为提高比例原则适用的理性程度,一些国家和地区已经开始尝试建立类型化的比例原则适用标准体系,分别代表着不同的审查强度。比如,作为比例原则的发源地,德国联邦法院针对不同类型的政府行为发展出三种不同强度的适用标准,即“明显性审查”“可支持性审查”以及“强烈内容审查”[20];日本根据权利的内容、形态以及规制的目的、样态等因素确立了比例原则审查的三重基准理论,即“合理性基准”“严格的合理性基准”以及“严格的基准”[21];在我国台湾地区,有些学者通过借鉴和吸收美国多元审查基准的合理性要素还创造出了“阶层式比例原则”这一新概念。[22]刘权教授则结合比例原则的内涵以及我国司法实践,认为构建类型化的比例原则适用标准体系,是克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求,包括“宽松审查”“中度审查”以及“严格审查”三个层次。其中,宽松审查的强度最低。在该种适用标准下,适用者一般是作出合比例性推定,即只要不存在明显不合比例的情形,就应推定行为符合比例原则。具体而言,对于适当性,手段与目的间存在合理的关联、不是明显无助于目的的实现即可;对于必要性,明显不存在损害更小或没有损害的手段即可;对于均衡性,手段所造成的后果与所追求的目的没有明显不成比例即可。中度审查和严格审查的强度则逐渐增强。在这两种适用标准下,适用者不能事先作出合比例性推定,而是需要拿出证据加以证明。关于手段对目的的实现程度、手段对个人利益的侵害程度以及后果与目的之间的比例,两者的要求渐次增高。[23]

  

   紧急状态作为一种非常状态,国家利益或者公共利益面临重大、紧迫威胁。并且与常规状态相比,紧急状态下的社会形势变化极为迅速,事态的发展也难以准确评估和预测。在此过程中,作为一线的亲历者和执法者,国家机关及其工作人员的主观能动性就显得十分重要!为此,紧急状态法律一般都会赋予国家机关有别于一般权力的紧急权力,国家机关工作人员也被赋予了很大的自由裁量权,以使其在面对紧急形势时能够做到当机立断并采取特别措施,继而取得最佳的处理效果,避免因错过时机造成紧急形势的急剧恶化。所以,对紧急权力行为进行比例原则审查,应当尽可能地保持较大克制,秉持相对消极和保守的立场,采取一种较为宽松的适用标准,借此表达对国家机关及其工作人员主观能动性及其自由裁量权的尊重,确保其能够积极、有效地维护国家主权和社会公共利益。日本学者小林直树在谈及此问题时就曾指出,在紧急状态下适用比例原则应当和正常状态下的适用有所区别。如果在紧急状态下过分精确地强调比例原则的度,那么会容易导致政府因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责,从而造成更大危害后果的出现。[24]以必要性原则为例,在紧急状态实践中只要明显不存在损害更小的手段或者没有损害的手段,其实就可以达到要求了,绝不能苛求那种绝对数字意义上的“最小”。因为一旦接上此种绝对数字意义上的“最小”过滤器,国家机关的手段选择空间就会被大幅度压缩。[25]这对紧急状态下的国家机关的要求实在过于苛刻。试想,在重大传染病疫情等突发公共卫生事件防控的关键时期,如果还要求国家机关对其选择的防控手段进行反复斟酌与权衡,以判断该种手段是否为对相对人利益侵害实质最小的手段或者绝对不存在其他侵害更小的手段,那么将会极大地削弱国家机关对重大传染病疫情防控的能力和效率。而一旦因此造成该疫情的快速传播和大规模感染,其代价之高昂更是难以计量。

  

   需要指出的是,紧急状态是一个不确定的法律概念,各国法律对其意涵、条件、标准等内容的规定存在差异,其内部也有不同类型之分。有学者依照危险和紧迫程度的不同,将紧急状态划分为一般紧急状态、特别紧急状态以及战争状态三种。[26]本文所谈及的紧急状态更多是指重大传染病疫情等公共卫生事件、破坏性地震等自然灾害这样的一般紧急状态。相较于一般紧急状态,特别紧急状态和战争状态下,由于国家机关所维护的“公共利益”在严重程度、紧迫程度等方面不断增强,比例原则的适用标准更加宽松,甚至是可能限制比例原则的适用。[27]

  

   (二)比例原则在紧急状态下的关键适用环节

  

   从整体上确定了紧急状态下比例原则的适用标准,紧接着便是各个子原则的具体适用问题。从适当性原则、必要性原则以及均衡性原则的具体内涵来看,它们其实都是围绕着手段的目的与后果而展开,“目的定位”“后果审视”以及目的与后果之间的“法益衡量”构成各自的核心内容。作为一种非常状态,紧急状态与常规状态相比,由于所处形势的危急性及其由此导致的手段选择的紧迫性,无论是“目的定位”,还是“后果审视”,抑或是目的与后果之间的“法益衡量”,均呈现一定的特殊性和复杂性,对它们理解的不同也会导致适用结果的迥异。

  

   其一,适当性审查中的“目的定位”。作为比例原则适用的第一个环节,适当性原则主要围绕“目的”与“手段”之间的关系展开。适用者需要在“目的”与“手段”之间做反复论证,当“手段”被证明为“目的”之所需时,即达到了适当性原则的要求。可见,适当性原则是以“目的”为导向的适用规则,“目的定位”构成其前置性要素,地位十分关键。在常规状态下,国家机关的手段所要追求的目的通常都比较具象,一般均会在立法中予以明确,适当性原则适用中的“目的定位”因此比较简单。在紧急状态下,形势相对复杂且变幻莫测,国家机关的手段所要追求的目的通常都比较抽象,一般皆是借用“公共利益”甚至“国家利益”予以概括和表达。这是因为在紧急状态下一个看似很小的潜在因子却极有可能在短时间内就会发展成为对公共利益具有极大破坏的因素,甚至危及国家政权稳定。这对国家机关的研判能力和处置能力提出了很高要求,国家机关宁愿把形势想的严重一些、紧迫一些,继而做到防范于未然。“公共卫生事件的‘突发性’决定了事件的发展态势并未留给我们太多时间加以思考和应对。”[28]这就决定了在对紧急权力行为进行适当性原则审查时,其“目的定位”必须准确,要站位高、立意远,切勿过于狭隘,如此方可表达对国家机关裁量权的尊重,激发其主观能动性的发挥,否则“手段”在此环节的审查中即会被判定违反比例原则。以重大传染病疫情等突发公共卫生事件为例,对于疫情中心地带,政府一般都会作出封锁的决定。政府作出这一决定的“目的”主要是基于对更大范围内乃至全国疫情防控大局的整体考量。在这一“目的”的导向之下,“封锁疫情中心地带”的决定可以说是完全符合适当性原则的。但有学者在分析和审查时中容易将该决定的“目的”限定为“疫情中心地带的疫情防控”,认为其仅能实现隔断疫情中心地带与其他地区之间以“人传人”的方式传播疫情,却对疫情中心地带自身疫情的好转没有多少助益,因此得出其不符合适当性原则的结论。[29]此处,“目的定位”这一前置性要素的错误直接导致了同一个决定审查结果的迥异。

  

其二,必要性审查中的“后果审视”。必要性原则是比例原则适用的第二个环节,其主要围绕“手段”与“后果”之间的关系展开。适用者需要在“手段”与“后果”之间做仔细推敲,在“手段”达到了适当性原则的要求后,在可能实现“目的”之诸多手段中,唯有对相对人个人权利“侵害最小”的手段,才是必要的、不可替代的。可见,必要性原则开始将手段所造成的“后果”引入考察视野,“后果审视”构成其适用的核心内容。在常规状态下,法律一般都为国家机关的行为设置了一套严格的程序规则和步骤,国家机关只需“按部就班”,在选择手段时也基本上都会事先评估该手段所可能带来的后果并加以权衡。紧急状态是一种非常状态,其典型特征即是时间极为紧迫,形势发展特别迅速。为防止形势急剧恶化、损害扩大,维护公共利益或国家利益,国家机关在选择手段时大都比较“仓促”,且往往会将手段对“目的”的促成效果放置在首要位置,而至于手段所可能带来的“后果”,则大多难以充分兼顾和考量。在当时的那种情境下,这也是完全可以理解的。“在非常态时,公共利益可能会被格外强调,甚至被确定为压倒一切的目标。”[30]如此,在对紧急权力行为进行必要性原则审查时,其“后果审视”必须综合,要立足实际、考虑周全,切勿过于片面,也即必须充分考量手段对“目的”的促成效果等因素,在对它们进行综合比对后作出判断,否则“手段”在此阶段的审查中都将会被判定违反比例原则。比如,在重大传染病疫情等突发公共卫生事件防控期间,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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