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王天玉:平台用工劳动基准的建构路径

更新时间:2022-08-24 21:47:08
作者: 王天玉  
通过工人分类问题(worker classification)认定雇员以便确定劳动基准适用范围,根据美国公平劳动标准法规定,劳动基准仅适用于“雇主—雇员关系”。德国法采用典型的劳动三分法立法模式,在“雇员—自营职业者”之外增加了“类雇员”,雇员与其他两类主体的根本区别在于人格从属性,即“根据私法合同,有义务遵循指示并在个人依赖的状态下为另一个人工作的人。”在这一分类结构下,劳动基准仍是限定在雇员保护范围内,“类雇员”不适用最低工资标准制度。

   (二)基于雇主义务法理建构平台用工劳动基准的尝试及评价

   我国目前采取的平台用工规制政策带有浓厚雇主义务法理色彩,以“雇主—控制”为基本逻辑展开,将平台用工视为受拘束劳动,以“平台拘束下的最低劳动对价”和“解除平台拘束”分别作为规范劳动报酬和工作时间的劳动基准依据。从56号文来看,最低工资和休息制度是以“正常劳动的劳动定额”为核心,包括“督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬”、“推动行业明确劳动定员定额标准,科学确定劳动者工作量和劳动强度”,由此形成的劳动基准是平台用工从业者在正常劳动情况下完成行业劳动定额,获得的劳动报酬不低于当地最低工资,并且不超出最高工作时间。

   这一劳动基准政策显然是延续了《最低工资规定》的制度逻辑。《最低工资规定》第3条对“最低工资标准”的定义是劳动者在法定或约定工作时间内“正常劳动”获得的最低劳动报酬,“正常劳动”是指“劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动”。考虑到典型平台用工普遍采用“按单计酬”,正常劳动与计件工资中的劳动定额相结合,《最低工资规定》第12条规定:“在劳动者提供正常劳动的情况下……实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位,在科学合理的劳动定额基础上,其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”

   在此制度结构中,正常劳动与劳动定额形成了“相互界定”的关系:经抽象的一般技能水平劳动者在单位时间内正常劳动能够完成的工作量为劳动定额,某一个具体的劳动者在单位时间内完成了劳动定额则为正常劳动。之所以能够形成二者的界定关系,是因为正常劳动与劳动定额可以测定或量化,或者说劳动者在受拘束状态下给付劳动的过程可以测定或量化,这是用人单位劳动管理和业绩考核体系的产物,默认前提是劳动者须服从用人单位规章制度等管理要求。如果劳动者有权不服从管理流程、没有任务要求,则正常劳动和劳动定额几乎是无法量化的,也可以说是不可测的。

   据此来分析现有相关政策可以发现,默认前提仍是存在可量化正常劳动和劳动定额。市场监管总局牵头的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发〔2021〕38号,以下简称:38号文)规定的劳动基准是:劳动报酬方面,“劳动定额标准+每单最低报酬=正常劳动的最低工资标准”以及“节假日等特殊情形补贴”;工作时间方面,“算法取中+订单饱和度+连续送单超过4小时停止派单20分钟=管控在线工作时长”。交通运输部牵头的《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》(交运发〔2021〕122号,以下简称:122号文)规定的劳动基准是:劳动报酬方面,“报酬计算规则和标准+正常劳动=最低工资标准”;工作时间方面,“科学确定驾驶员工作时长和劳动强度,保障其有足够休息时间”及“不引诱超时劳动”。在前述诸项规制要素中,目前唯一可量化的只有“外卖每单最低报酬”或者“网约车每公里最低报酬”,而从业者何种劳动状态是正常劳动、完成多少订单是劳动定额并无明确结论。

   须强调的是,在劳动定额与最低工资的对应关系中,劳动定额是劳动者在单位时间内正常劳动应完成的最低工作量。但是,平台用工区别于常规劳动关系下受拘束劳动的根本特征是灵活就业,并且是网络环境下更为灵活的新就业形态。按照56号文关于公平就业的规定,从业者可在多平台就业,38号文也明确了外卖平台规制须适应灵活就业发展趋势。那么,平台用工劳动基准的政策目标就应表述为确立灵活就业的正常劳动和劳动定额,或者说灵活就业的最低工作量及最高工作时间。然而,灵活就业本身就是与受拘束劳动不同的劳动形态,将建筑在受拘束劳动之上的劳动基准制度构造迁移到灵活就业之上,就会发现雇主义务法理已难以适用。平台用工从业者在灵活就业状态下可以随时开始或停止工作,亦可以在极短时间内转换到另一个平台工作,还可以根据自身状态加快或放缓工作效率和频次,雇主义务法理中的劳动拘束、独占、支配与持续可能都不存在。

   由此产生的逻辑悖论是平台既要遵循灵活就业保障从业者自主劳动的权利,又要遵循雇主义务法理促使从业者正常劳动以完成劳动定额,并控制从业者的灵活就业工作时间。例如,网约车司机常见的工作方式是同时使用几个平台并选择订单。在此情况下,单一平台是不可能控制司机的整体工作时长和劳动报酬的。再例如,外卖行业的订单分布具有显著的波峰波谷特点,中午和傍晚的订单最为集中。如果以订单密集时段或者达到订单饱和度的连续工作状态作为测定正常劳动的依据,则其他非繁忙时段的劳动如何评价、应获得怎样的保障等问题,都因脱离了受拘束的劳动形态而难以解答。

   (三)小结

   平台用工下的灵活就业不属于受拘束劳动的范畴,从业者可以随时参与或脱离平台用工,即便平台通过算法分配订单并在订单履行过程中施加服务要求,但不能强制要求从业者与之建立持续性的劳务给付关系,否则可能构成劳动关系。在灵活就业与受拘束劳动之间的内在冲突下,某一个平台无法遵循雇主义务法理有效实施劳动基准,即便通过行业集体协商或公开服务定价等方式确定最低订单报酬,也很难对照劳动关系最高工作时间制度确立一个从业者工作时间的上限。从业者有权多平台就业,意味着其劳动总时长的计算可以不限于单一平台。

   虽然多地提出建立平台用工的监测机制,但这种监测机制主要针对行业性劳动力构成、流动、价格等宏观要素,不可能细化到每一个从业者的劳动情况。若依据雇主义务法理控制平台用工的工时上限基准,就须建立一个涵盖全部数字劳动平台的总系统,每一个从业者对应一个工时账户,无论在哪个平台工作都实时将信息传输给总系统。总系统检测到某一从业者工作时间超出工时上限时,将强制所有平台不能向其派单,从而排除从业者一切参与平台用工的机会。也就是说,只有存在一个所有平台代理人的总系统,才能够在平台用工中落实雇主义务法理。现实地看,如此设想的总系统投资巨大且运行成本高昂,需要全社会所有平台配合并实时共享信息,在当前条件下几乎是不可能实施的。

  

   三、任务计量型劳动基准的动因与法理

  

   (一)承揽合同社会化的劳动变革是劳动基准变革的动因

   平台用工劳动基准的制度建构是平台用工治理模式争论议题之一,焦点问题是平台用工能否纳入现行劳动法调整,分歧的症结在于能否通过修正劳动法以应对平台用工的调整:如果持肯定意见,则修正劳动关系认定标准和保障制度构成,实现“劳动法做减法”;如果持否定意见,则通过“民法做加法”,增加“类雇员”这一“第三类劳动形态”,推动法律框架从“民法—劳动法”的二分法向“民法—类雇员法—劳动法”的三分法转型。这一基础性问题的分歧在劳动基准立法模式上表现为“特别规定”抑或“独立专章”。经前文阐释雇主义务型劳动基准的局限性后,应从事实层面提炼平台用工所引发之劳动变革,以此为基础推动劳动基准变革。

   劳动基准制度的核心功能是确立一个均衡工作量,旨在实现劳动者以日常可负担之体脑劳动力消耗获得合理的劳动报酬,以维系个人及家庭生活的正常水平。此正常生活水平不仅是劳动报酬可支持日常消费和必要开支,还包括劳动者在工作之余仍保持相应的体力脑力与时间,以实现私人生活的建构。在这个意义上,劳动基准是划分劳动就业与私人生活之间边界的标尺。在劳动二分法塑造的知识体系和观念体系下,劳动权益保障的正当性植根于人格从属性,劳动者在受拘束的劳动过程中不得自由支配时间,只能借助“劳动解放”之门从劳动就业领域进入私人生活空间。

   劳动基准设定均衡工作量之目的是限定雇主拘束和消耗劳动者体脑劳动力的程度和劳动对价标准,构成雇主与劳动者“债之关系”的限定内容。在从属性劳动形态下,雇主控制劳动过程,组织劳动力以实现生产经营目标,并负担经营风险。劳动者因给付劳务的利他性,在劳动力处于雇主拘束状态就属于工作时间并可获得报酬,即便劳动过程因原料中断、停电失火等经营风险而停顿,劳动者并不因此丧失请求劳动报酬之债权。可见,从属性劳动的重点在于雇主对劳动过程的控制,表现为拘束劳动者的劳动过程,雇主的生产经营效益或工作任务是过程控制的劳动成果,劳动者不负担经营风险,亦不对劳动过程的最终成果负责。针对这一劳动形态,劳动基准从劳动过程中提炼出正常劳动和劳动定额,以实现法律对雇主劳动过程控制的再控制。

   平台用工引发之劳动变革使从业者在网络技术赋能下脱离组织化劳动过程控制,以个人状态通过平台直接参与社会分工,凭借劳动成果获得报酬。劳动形态表现为连续完成特定工作任务,并且这种连续性可以随时停止、中断或恢复。有学者将此新劳动形态概括为“任务化用工”,“劳务提供者在确认接单前和任务完成后,并不负有按照平台企业发送的订单信息提供劳务的义务,双方之间的合作关系是通过每次的接单任务得以实现”。从这一角度说,平台用工中以订单形式存在的任务是对特定劳务成果的要求,如果仅考察从业者完成单个任务的行为,无论是自治型平台劳务供需双方之间的合同,如软件开发或广告设计,还是组织型平台与从业者之间的合同,如运送乘客或物品至指定位置,都符合以劳务成果为标的之承揽合同。在从业者连续在平台完成订单任务的过程中,因积分与报酬等因素的影响,承揽合同处于连续缔结和履行的状态,加之行业性、规模化平台用工的兴起,个人得以便捷地进入平台进行劳务交易,由此催生“承揽合同的社会化”。可见,劳动关系下从属性劳动强调劳动过程控制,平台经济下任务化用工强调劳务成果交付,二者在合同原点上有本质区别,因此,“从劳动法出发解释平台用工难以顺畅的根本原因在于,平台用工的逻辑起点是承揽合同,是承揽合同社会化的结果”。

   劳动形态的变革要求劳动条件保障制度发生相应的变革。现行劳动基准通过正常劳动和劳动定额控制劳动过程的机制已难以适应平台用工,平台用工劳动基准应从过程控制转向成果控制。这一制度转变仍遵循均衡工作量的宗旨,保障从业者以可负担的体脑劳动力消耗,在合理时间内获得正常生活水平之报酬,并须在从业者具有完全不同于劳动关系之灵活就业自主性基础上,升级“正常劳动”和“劳动定额”的规制理念和机制,通过任务计量施加工作总量控制。

   (二)任务计量型劳动基准的法理构造

   得益于承揽合同社会化,从业者通过一段时期内反复交付任务成果,可以从平台获得持续性劳动对价,由此构成其收入来源的重要组成部分。与劳动关系下受拘束的过程控制不同,从业者在平台用工中能够主动中断承揽的连续性,也可自主安排某一时间连续参与订单承揽。这就使得从业者与平台之间在剥离人格从属性之外仍能够形成相对紧密的经济性结合关系,从业者的劳动收入因其积分排名、提成比例而与平台的订单分配、奖励机制等直接相关。为此,经济依赖性或者经济从属性开始脱离人格从属性及劳动关系,逐渐成为独立的劳动权益保障的正当性基础。

在域外劳动二分法框架下,美国学者在“雇员—独立承包人”(employee— independent contractor)之外提出了具有经济依赖性的“依赖型承包人”(dependent contractors),(点击此处阅读下一页)


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