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周佑勇:行政处罚裁量基准的法治化及其限度——评新修订的《行政处罚法》第34条

更新时间:2022-08-22 00:14:50
作者: 周佑勇  

   摘要:  在我国,在经历了十余年的地方实践探索和积累之后,新修订的《行政处罚法》第34条首次将行政处罚裁量基准纳入法治轨道,以中央立法形式对裁量基准的设定义务和公开义务作出明确规定,及时回应了理论与实务界的诸多争议,具有重大的理论与实践意义。在设定义务上,与已有地方立法不同,新修订的《行政处罚法》基于行政处罚事务的复杂性考量,并未作强制性规定,而是采用了“可以”的立法表述。对此,需要借鉴比较法上的经验,将其解释为一种“法定的努力义务”,要求行政机关必须就不制定裁量基准作出理由说明。在公开义务上,新法基于控制和规范行政处罚权的需要,要求所有裁量基准都必须对外公开,这是对已有地方立法文本的吸收,符合当下政府信息公开的基本要求。但是,这种绝对化的处理,极有可能损及裁量基准的设定义务。对此,既需要从执法政策上做更为有力的推进,也需要予以强力的政治保障。

   关键词:  行政处罚法 裁量基准 设定义务 公开义务

  

   2021年1月22日,新修订的《行政处罚法》获得通过。新法第34条规定:“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”这是此次《行政处罚法》修订的新增条款,是裁量基准在我国首次进入中央立法文本,是对党的十八届四中全会提出的关于“建立健全行政裁量权基准制度”这一重大战略决策的具体落实,是我国裁量基准法治化进程中的标志性事件,具有重大的理论和实践价值。本文拟对此作初步解读与评析。

  

   一、裁量基准在我国的法治化演进:从地方到中央

  

   与国内大多数新型控权工具的催生逻辑类似,裁量基准的法治化发展在我国也是先有地方实践然后才有制度布置的,实践走在了制度前列。裁量基准在我国的出现,最早可以追溯到浙江金华的执法实践中。2004年2月,浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》,并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。[1]由于该制度在规范行政裁量权、体现公平正义上具有较好功效,很快便获得了基层执法部门的认可和青睐,并得以在全国迅速发展,“呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势”。[2]当前,裁量基准非但已经遍布行政处罚领域,并且还在行政许可、行政强制、行政征收、行政规划等非行政处罚领域中出现。可以说,作为一项控制和规范行政裁量权的工具,裁量基准已经获得了全方位认可和接纳。

  

   然而,仅从裁量基准文本上观察,我们很难得出裁量基准已经获得法治化的结论。一方面,从对目前实践情况的观察来看,在裁量基准制定过程中,各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一,各地做法不一,差异较大。无论是在科学性上,还是在民主性上,仍有较大提升空间,亟待作出更为整齐划一的制度规范。另一方面,更为重要的是,基准文本仅仅只是一份技术指南,在功能与角色上,其主要目的是提供形式化和分则性的内容,以目录或清单为外在载体,追求的是细致和精确而不作概括性表述,与法的体例完全不同。因此,在我国,即使基准文本已经遍地开花,涉及各个领域,但其本身并不可能自我完成法治化。一定意义上,这些裁量文本并不是法治化的工具,而是法治化的对象。

  

   实际上,在我国裁量基准制度脉络中,真正开始试图对裁量基准进行法治化改造的是裁量基准总则,并不是基准文本。所谓裁量基准总则,是指那些为了整齐划一地对裁量基准进行制度布置,或者说,为了从政治生态上自上而下地营造制定裁量基准的必要性,人们事先颁布的一些纲领性政策。实践中,裁量基准总则既是制定基准文本最为主要的技术参照,也是基准文本政治统一性和规范合法性的最低保障。因此,在理论界,也有人将其称之为裁量基准的“基准”。[3]整体而言,在裁量基准法治化进程中,裁量基准总则是顺延“从地方到中央”的基本路线加以展开的。

  

   第一,地方层面。在地方政府中,以总则形式对裁量基准予以法治化布置,实际上早在2004年就已经展开。前述浙江省金华市2004年颁布实施的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》,其实就是一份简化版的裁量基准总则。这一类总则的总体特征是通过制定规范性文件形式发布。除金华市之外,还有如《湖北省关于在省级行政机关开展细化量化行政处罚裁量权工作的通知》(鄂政办发〔2009〕68号)、《天津市人民政府关于开展规范行政处罚自由裁量权工作的意见》(津政发〔2008〕61号)、《贵州省人民政府法制办公室关于开展规范行政执法自由裁量权工作的通知》(黔府法发〔2008〕11号)等等。

  

   在裁量基准早期发展中,这些行政规范性文件功不可没,它们至少保证了裁量基准的政治方向,为裁量基准在全国发展提供了政治动力。但是,就法治化问题而言,它们所能提供的制度供给却十分有限,与彼时几乎所有地方政府部门都必须制定裁量基准的景况和地位难以匹配。概括起来,这主要由两方面的原因所致:其一,这些总则多是地方性的,并且在位阶上多表现为行政规范性文件,法律效力难以保障,无法提供统一且权威的行为依据和制度指引;其二,在此类总则中,专门用以回应裁量基准法治化问题的并不多见,多是一些综合性的规范性文件,所要处理的问题也并不限于裁量基准。这在很大程度上限制了这些总则的文本承载量,制定者只能就有限的裁量基准法治化问题加以规范。[4]

  

   不过,需要指出的是,在裁量基准的地方法治化进程中,还有另外一条可循的脉络,就是通过出台地方政府规章的形式对裁量基准的制定作出专门规定。这种做法几乎与上述路径是同时发生的,但却对总则的民主身份予以了显著提升。譬如,在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中,[5]立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。类似的规章还有《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》[6]《重庆市规范行政处罚裁量权办法》[7]《辽宁省规范行政裁量权办法》[8]《青海省规范行政处罚裁量权办法》[9]等等。特别值得关注的是,为统一规范行政处罚裁量基准的制定和实施,还有地方已经专门出台了统一的地方立法。譬如,2015年4月浙江省人民政府率先在全国出台了专门的《浙江省行政处罚裁量基准办法》。[10]该政府规章对行政处罚裁量基准的概念内涵、制定机关、制定技术、制定程序及适用规则、效力等都作了较为详细的规定。

  

   相比前述行政规范性文件而言,这些地方政府规章在裁量基准的法治化工作上具有如下两个明显的优势:其一,法律位阶更高,更具权威性,为裁量基准的法治化提供了更为有力的法律保障;其二,多由省一级人民政府对外发布,更具统一性,为裁量基准的区域法治化提供了制度通道,也为后期《行政处罚法》修订工作提供了实践基础。

  

   第二,中央层面。据统计,截至2014年12月,已经有25个省、自治区和直辖市人民政府出台了有关裁量基准的总则性规定。[11]毋庸置疑,这些规定为裁量基准前期的法治化工作贡献了智慧,为后期立法提供了可供借鉴的立法样本,并在各地积累了丰富的实践经验,为裁量基准在中央层面的法治化工作奠定了良好基础,尤其是在裁量基准的制定权限、制定程序、制定义务等事项上都已经有了较为深入的探索。但是,问题在于,在此次《行政处罚法》修订之前,中央层面的裁量基准法治化工作,实际上一直没有获得实质性进展。2009年10月国务院法制部门曾试图制定《关于规范行政裁量权的指导意见》,其中一项重要内容就是规范裁量基准的制定和适用。[12]但是,这一立法努力最终并没有获得通过,与前述裁量基准的地方发展实践严重不符,“个中原因耐人寻味”。[13]

  

   一个不争的事实是,时间推至2015年前后,裁量基准在理论与实务上曾一度被人冷落,并不再像先前那样备受关注,也不再是地方政府执法改革的座上宾。[14]在这期间,尽管理论界仍有呼吁中央立法的声音,[15]但整体而言,这一控权工具的法治化推进工作,实际上已经开始在走下坡路;如果没有十分重要的因素干预,应该仅仅只会停留在上述地方立法层面。然而,2014年10月28日,在《行政处罚法》增设裁量基准条款之前,党中央却对裁量基准的法治化提出了明确要求。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出:“建立健全行政裁量权基准制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。”这为我国裁量基准的法治化工作夯实了政治基础,保证了裁量基准尽管一度被搁置,但仍然能够在2018年至2021年《行政处罚法》修订过程中,成为一项核心议题被反复讨论,并最终成功被写入《行政处罚法》之中。

  

   可见,随着2021年1月22日新修订的《行政处罚法》获得通过,我国裁量基准从地方到中央的法治化进程获得了重大的阶段性成果。尽管从整体上来看,《行政处罚法》只给裁量基准提供了一个十分简短的条文,但是,这无疑是对过去十多年来地方立法实践和实验的认可与升华,也为裁量基准在行政处罚领域的统一和规范提供了明确的法律依据。

  

   二、裁量基准的设定义务:从“应当”到“可以”

  

   在裁量基准的法治化工作中,需要解决的问题很多,包括法律效力、制定程序、公众参与、逸脱适用等等。对此,新修订的《行政处罚法》并未全部涉及,而是重点对裁量基准的设定义务进行了规范,明确规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准”。

  

   从文义上来看,这一规定包括如下两层含义:第一,制定裁量基准是行政机关依法享有的一项权限,可以自行决定是否制定裁量基准;第二,制定裁量基准并不是行政机关必须履行的义务,行政机关可以制定裁量基准,也可以不制定裁量基准。实践中,如何理解这一规定,主要在于其中的“可以”二字。

  

   在既往理论研究中,对于裁量基准的设定义务,早在裁量基准刚刚开始施行时便已有深入讨论。众所周知,“所有的自由裁量权都可能被滥用”。[16]在行政权治理上,如何有效控制行政裁量权的滥用,一直是个实践难题;为此,理论与实务上提出了多个控权工具。但是,几乎没有任何一项工具会像裁量基准一样,能够迅速对执法实践中长期存在的“执法随意、裁量不公”顽疾起到立竿见影的效果。因此,对于裁量基准的设定义务,人们一开始产生的认识是所有行政机关都必须设定裁量基准,采用的词汇是“应当”,而非《行政处罚法》第34条中的“可以”。尽管全世界成文法中规定裁量基准设定义务的并不多见,但这几乎是被作为一项理所当然的认识加以接受的,也几乎没有人提出过质疑。正如有研究者所言:“虽然并不是所有国家的法律都明文规定行政机关有制定裁量基准的义务,但从行政所要达到的目的来看,制定合法合理的裁量基准应是行政机关依法行政的一项应有义务。”[17]

  

概括来说,主张行政机关“应当”制定裁量基准的理由有三:其一,控制行政裁量权的需要。这一理由是从裁量基准的功效层面展开的,认为裁量基准既然能够在行政裁量的治理上发挥重要功能,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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