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赖纳·格罗特:公法上的法系

更新时间:2022-08-12 13:47:21
作者: 赖纳·格罗特   马立群  
为基本权利提供司法保护在法国经历了一个缓慢的过程才得以实现。基本权利首先作为确认不成文的一般法律原则(Principes généraux de droit)的主导原则而获得了重要性,这些不成文的一般法律原则是20世纪由法国最高行政法院发展形成的,其旨在为个人免受恣意行政措施提供适当的保护。[lxix]相比之下,将人权和公民权利作为评价立法行为的判断标准则相对较晚,这在1971年宪法委员会(Conseil constitutionnel)对结社自由的经典判决中才开始起步。[lxx]将基本权利解释为无法推导出直接法律效果的各种政治—哲学原则,这在当时不仅限于法国,也是欧洲和世界大部分地区在第二次世界大战之前普遍的法律实践现象。[lxxi]在那些不同于法国,没有根深蒂固的民主和法治国传统的国家,这种解释必定会被用来对某种宪法实际 (Verfassungswirklichkeit) 进行修辞上的抬高,这种修辞上的抬高就算不是体现为对基本权利的体系性忽视,也常常体现为(基本权利的)相对化。[lxxii]

  

   美国的基本权利传统具有其特定的法律特征,其与法国的发展相似,也受到启蒙运动普遍性人权理念的影响,尤其是像独立宣言所展现的那样[lxxiii]。1791年“联邦权利法案”实现了基本权利的规范化(Normierung),并同时配备了一系列的诉讼保障,这些保障反映了盎格鲁撒克逊民族“对所有侵害和错误提供有效救济”的传统[lxxiv]。因此,联邦权利法案中的各项基本权利从一开始就被设计为具有直接法律拘束力的、可在法院诉请获得的保障。[lxxv]美国法院组织法使宪法解释和宪法适用成为了所有法院的任务。该组织法的构造与普通法系法官发现法律的习惯法职权相结合,确保了基本权利最大限度的影响范围。[lxxvi]后来一些国家效仿了美国模式,如1949年以来德国的宪法秩序,这些国家明确承认基本权利的直接拘束力并使其成为判断国家行为合法性的司法审查标准。

  

   对比较法研究具有重要意义的另一层面是,基本权利理念传递了哪些在现代社会中与个人的地位相关的内容观念。在这方面,基本权利的拘束力范围和基本权利的保障范围具有同样的意义。[lxxvii]美国的基本权利实践特别强调基本权利保护的消极要素,即强调保护个人自由领域免受国家侵害。美国的基本权利实践显示其制度设计更加强调社会中的个人地位,这一点与德国的宪法裁判明显不同。德国的宪法裁判通过承认大量客观法上的基本权利要素(尤其是基本权利保障和基本权利保护义务的辐射效力),更加强调在各种社会关联中个人的参与以及在实现受宪法保护的自由权时对国家防护措施的依赖。[lxxviii]各种法律秩序以不同的方式接受了这一观念,即基本权利不再局限于“古典”的自由权,而是必须扩展至一系列的社会、环境和文化权利。这些权利无法再通过传统的基本权利解释工具予以恰当解释了,因为传统的基本权利解释工具是将基本权利视为个人权利为出发点的。[lxxix]

  

   ——权力分立:自《法国人权和公民权利宣言》(1789年8月23日)对分权原则提出主张以后,这一原则成了民主宪法国家重要的构成要素。从历史上看,1787年美国联邦宪法在“权力制衡”方案中第一次以实证法形式规定了这一原则。分权原则的目的在于通过行使国家职权的机构相互之间的监督,以使个人免受国家恣意行为的侵害(政治行政权力分立化原则Prinzip der Fragmentierung)。[lxxx]随着国家任务的增加以及随之产生的国家活动领域的差异化,权力分立原则的另一功能已清晰可见:通过与职能相匹配的权限分配,可以尽可能恰当有效地履行国家任务(专业化原则)[lxxxi]。

  

   法院的独立性主要属于权力分立保障自由的功能范围,其在当今几乎所有国家都得到了宪法和法律上的承认。尽管如此,在实践中事实上授予法院的自主权范围则存在明显的差异。法官的自主权范围取决于一个国家整体的政治文化及其对“法治”(rule of law)的尊重程度,也取决于法官的社会地位以及对法官权威的制度保障和法律保障(例如在受普通法影响的不同法律秩序中对“藐视法庭”存在各种制裁形式)。在英国和美国,法官的自主权表现得尤其明显[lxxxii],而在民主法律传统薄弱和行政处于主导地位的国家,法官的自主权通常很难得到有效保障。[lxxxiii]法院的独立性构成了英国践行权力分立的核心。[lxxxiv]此外,与大多数有成文宪法的国家不同,以“有机”(organisch)形式发展起来的英国宪法并不注重一种得到全面完善和系统化的权力分立设想。[lxxxv]

  

   在行政和立法之间的关系中,习惯上根据政府对议会直接依赖的程度,将贯彻权力分立原则的方式区分为内阁制和总统制[lxxxvi]。内阁制的原型是威斯敏斯特议会体系。内阁制除了在大多数欧洲国家以及英联邦国家设立以外,也被日本和印度所接受。[lxxxvii]总统制度最初是在美国建立的,并从那里传播到拉丁美洲国家。[lxxxviii]最近,部分政治学家总结出了第三种类型,即半总统制,它将议会负责设立政府与将实质性宪法权力分配给直接选举产生的国家元首相结合[lxxxix]。这种体制的原型是1958年法国宪法确立的总统制[xc],东欧的个别民主国家在一定程度上效仿了这种体制(俄罗斯,罗马尼亚,波兰,立陶宛)。[xci]各自的宪法是否竭力平衡分配行政权和立法权,并以平等参与执政为目标,还是追求(单方面的)加强行政权力,在这一问题上的差异比上述相当公式化的划分更为重要。对此,政府和议会之间的规范制定权的分配是重要的判断标志。有些宪法并没有将行政机关的立法权局限于制定执法性的行政法规,而是通过法令(per Dekret)赋予行政机关自主的立法权。《法国第五共和国宪法》(1958年)最大限度地推动了行政机关立法权的宪法化。该宪法将议会的立法权限制在某些列举的事项上,此外,也规定行政法规颁布主体(=总统和政府)也享有立法权[xcii]。与之相似,俄罗斯[xciii]和一些拉丁美洲国家的宪法体现出了这一趋势,即以牺牲议会为代价来扩大总统独立的规范制定权。[xciv]此外,政府制定法规在意大利[xcv]和西班牙[xcvi]等内阁制中也具有重要的作用。

  

   越来越多的国家用一个“纵向”的制度构件补充了“横向”的权力分立。“纵向”分权的经典组织原则是联邦国家原则。建立联邦国家秩序可以服务于不同的目标。[xcvii]通过给“横向”的权力分立化(Fragmentierung der Macht)补充一种“纵向”的分隔(Aufspaltung),(它)可以用来防止政治权力集中。这种类型的联邦制关注联邦州在中央政府决策过程中的有效政治参与,但在其他方面,其与高度的立法-行政的统一性(legislativ-administrative Uniformität)是可以协调一致的。在这种变体中,在小面积和/或政治、种族、文化和经济上相对单一的国家采用联邦国家原则也是有意义的(联邦德国[xcviii]、奥地利[xcix])。联邦制还有助于确保在一个经济、文化、政治性质存在显著地区差异的社会中政治框架结构的统一性(如美国[c]、加拿大[ci]、瑞士[cii]、南非[ciii])。尤其是在近期,联邦国家原则也被用作“最后手段”(ultima ratio),在可持续的、共同的国家状态这一基本前提下,来疏导通过其他方式已经不可调和的种族或宗教冲突(波斯尼亚[civ]、苏丹[cv])。联邦制的这些表现形式的特点是,赋予各联邦州广泛的权力,并将中央权力限制在对国家整体的功能运作不可或缺的职能范围内。在这方面,相关的方案包括中央和州之间立法权和行政权的平等分配[cvi],以及中央(联邦)权力限制在外交、国防、交通和货币政策问题领域[cvii]。

  

   近几十年来发展起来的各种自治模式在功能上与联邦国家体制的第二种变体是同源的,这些自治模式试图在国家层面以下通过组织性规定和措施将区域的多样性纳入考虑范围。对于像西班牙[cviii]或英国[cix]这样的国家来说,立法权和行政权的层级式配给(abgestufte Gewährung)模式,特别有利于用来解决传统上强大的政治集权主义与国家各辖区不同程度的自主性之间的紧张关系(不对称的区域主义asymmetrischer Regionalismus)。

  

   ——法治国原则:对法治国原则进行比较法上的研究必须首先阐明,除了基本权利拘束(Grundrechtsbindung)和宪法国家原则(Verfassungsstaatlichkeit)实现的对国家权力的约束以外,法治国原则还存在哪些独立的适用范围。[cx]对此,(比较法研究的)起点是法治国原则(Rechtsstaatsprinzip 德国)或者说法治原则(rule of law英国)、合法性原则(principe de légalité法国)的历史功能,这些原则是在这一时间背景下发展起来的,当时对所有国家权力应受到宪法和基本权利的有效拘束尚未获得普遍的认识,对法治国(Rechtsstaatlichkeit)的呼吁主要针对的是行政权领域。在这方面,(英国的)法治原则学说认为,普遍的、对所有人有效的法的平等适用,是对抗恣意行政最重要的堡垒,与此同时,法治国原则和合法性原则强调,议会制定的法律(法国)或者议会和参议院共同制定的法律(德国)对行政进行法律拘束的重要性[cxi]。在体系比较的视角下,以下问题亦值得关注:在何种范围内,到底是对个人权利进行有效保护的主观权利标准,还是旨在执行民主立法者意志的客观标准,更大程度地决定了行政监督(Verwaltungskontrolle)的发展。[cxii]与此相关联的还有以下问题:行政机关的行为在多大程度上受到外部法律形式的审查[cxiii],以及对此适用哪些内容上的审查标准。[cxiv]

  

   但是,将法律视角限缩于干预行政领域的观察方式,没有充分考虑到行政活动目的和行政法上行为方式的多样性[cxv]。除了与干预国家标记(Zeichen)下给付行政大量增长相关的问题外,还需要关注由国家参与实施技术和基础设施重大项目所产生的共同利益、群体利益和个人权利保护等复杂问题,而这些问题已无法再通过传统个人权利的范畴予以把握了。如果从比较的角度来看,有必要研究这些新问题在多大程度上通过一些新的制度设计修正了自由法治国的传统机制,例如通过强化考量行政程序法中的参与性要素,而不是要求直接影响了自己的权利(关联词:行政信息获取,阅卷权的扩展)[cxvi]或者通过建立适当的规制和监督机制,来保障民营化后续法(Privatisierungsfolgenrecht)领域的公共利益。[cxvii]

  

——民主原则:比较法上研究民主原则必须以不同的民主传统为出发点。从发展史来看存在两种截然不同的形式:一种是代议制民主,如在英国和美国“生成的”、没有经过明显断裂而持续发展起来的代议制宪法中所体现的那样;另一种是直接民主,这种民主曾是法国大革命的理论设想,目标是在国家组织上彻底贯彻人民主权原则[cxviii]。在这一语境下,人们必须要设问,在代议制民主的框架秩序内直接民主的决策机制当今所具有的意义。[cxix]关于代议制民主制度的构造,主要需要比较决定政治过程开放性和公民在这一过程中政治参与度的各种原则和制度。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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