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赖纳·格罗特:公法上的法系

更新时间:2022-08-12 13:47:21
作者: 赖纳·格罗特   马立群  

  

   1. 起源史上的问题

  

   欧洲的法律传统曾经通过殖民主义或者自发继受在世界各地予以传播,这对鉴别和确定私法上的法系产生了重要的意义。[xxx]一方面,在欧洲国家,各种重要的民法典形成了不同国家法律传统的结晶点,另一方面这些法典同时也是社会和经济现代性的表达。这种现代性即使在欧洲以外不存在殖民依赖性的国家,曾经看起来也是值得效仿的。大英帝国以前在北美、澳大利亚、新西兰、非洲和亚洲的殖民政策,使这些地区产生了一个熟悉普通法的法律人阶层,这是继受普通法传统不可或缺的前提条件。因此,即使在殖民统治结束之后,英国和法国的私法在许多前殖民地产生了一种明显的惯性力。这种惯性力只能通过这样一种方式予以解释,即这种法律不是简单地仅通过殖民暴力被强制接受的,而是已被本土的法律人阶层接受而作为自己法律传统的组成部分。[xxxi]

  

   在公法领域,当时不存在可以与各种重要的私法典相提并论的法典化现象,这种私法上的法典化现象可能是当时全面继受运动的关联点。与私法可以追溯到罗马法悠久传统的学术研究相比,行政法的体系性研究在欧洲大陆国家起步非常晚。[xxxii]尽管自19世纪以来法国和德国等国家一再尝试对一般行政法进行全面的法典化,但是当时的研究无法为其创造基础。[xxxiii]因此,行政法上的继受从一开始仅针对个别制度或者某些子领域,这些制度或者子领域能够相对容易地适应继受国家的某些特定需求。[xxxiv]宪法上的情况有所不同,自18世纪末随着1787年美国宪法和法国早期宪法的颁布,这些提出系统性权利要求的宪法文本可以作为其他新成立的共和国宪法发展(Verfassungsentwicklung)的范本。在这方面尤其值得一提的是19世纪拉丁美洲独立国家的制宪活动。这些国家很大程度上效仿了美国的宪法思想[xxxv]、法国大革命时期的宪法[xxxvi]和西班牙1812年短暂适用的宪法。[xxxvii]即使在20世纪也存在这种继受活动,特别是二战后解除殖民的过程中继受法国、英国或者社会主义宪法思想。[xxxviii]随着东欧政变、南非种族隔离的消除以及拉丁美洲、非洲和亚洲的民主和法治的恢复或者创建,最终在20世纪80年代后期产生了第三次重大的“继受浪潮”。[xxxix]公法与私法领域继受的重要区别在于继受过程的方式和可持续性存在不同。[xl]

  

   2. 法律秩序的形式结构

  

   法律秩序形式结构的区分标准既包括法律渊源的体系,也包括解释、适用和续造法律的思维方式和论证方式。这些区分标准主要涉及法律秩序的形式结构,而非其内容上的取向。[xli]一个法律秩序的形式和技术特征通常是历史长期发展的结果,因此与其实体内容相比,较少受到时代潮流的影响。[xlii]

  

   (1)法律渊源

  

   长期以来,法律渊源被视为区分普通法系和大陆法系最重要的标准之一。[xliii]一方面,随着大陆法系的法院在解释和适用法律时造法角色的不断增强[xliv],另一方面,在普通法系中制定法亦与日俱增,使这一区分在私法领域已经在很大程度上失去了以往的重要性。[xlv]对于公法而言,这一区分本来就不具有说服力,尤其是一般行政法的大部分内容,要么根本没有法典化,要么也是晚近才法典化。在法国,私法领域的法典化扮演了先驱角色,尽管在19世纪对行政法的法典化理念曾进行过激烈的讨论,然而其并未获得实质性结果。[xlvi]更确切地说,法国行政法和行政程序法的一般原则是学理上从法国最高行政法院(Conseil d'Etat)的判决中过滤出来的,而且至今在很大程度上仍然保持着非法典化的形式。[xlvii]就存在的法律规范而言,它们通常具有框架性立法的特征,必须由法院予以具体化。在宪法上这一特征表现得尤其明显。宪法通常只有通过宪法法院的判例才能获得其精确的轮廓。例如,美国最高法院或德国联邦宪法法院判例对规范性宪法原则的内容塑造和持续发展具有至关重要的意义。对于这一重要性,已无须赘言。[xlviii]

  

   相反,被适用法律规范的刚性问题对于公法领域的比较法具有特别的意义,这一点对比较宪法而言尤其重要。虽然今天世界上大多数国家都遵循刚性宪法原则,但是英国宪法的基本原则只有一些零散的法律规定,不成文的宪法惯例在英国宪法中尤其具有核心地位。[xlix]这些不成文的宪法惯例从英国进入到了其前殖民地的宪法之中。这些殖民地虽然有成文宪法,但从实质上看,它们的政治和法律制度效仿了英国模式。[l]宪法惯例是从国家实践中产生的不成文规则,涉及通过法律或者习惯法赋予最高国家机构酌处决定权的方式。[li]宪法惯例确切的法律性质存在争议,但明确的是,它们不能通过法院予以贯彻。[lii]宪法惯例的存在以一种特殊的方式体现了英国传统中宪法机制灵活的运作方式,但是在近期,人们也在成文宪法的语境下根据欧洲大陆的模式,对宪法惯例的存在形式进行探讨。[liii]

  

   (2)司法论证方式

  

   比较私法中对不同法律体系中法律思维和法律论证方法的研究观点对于比较公法也至关重要。这一方面涉及在法律问题的概念表达(konzeptionelle Erfassung)上存在的差异,另一方面涉及对法律的解释和续造而言,司法实践与学术上对法律素材的体系性研究各自所具有的价值。通过比较普通法系和大陆法系的司法论证方式,对理解公法上的各种不同的方法论也有帮助。一方面,在普通法系,实践从业者——法官和律师——在具体个案的论证方式上具有支配地位;另一方面,在大陆法系,大学在继受罗马法时扮演着突出的角色,这奠定了大陆法系在原则和制度上的抽象思维传统。[liv]对法律素材进行学术体系化的处理中,在公法上——特别是在行政法上——存在着各种有待被确认的差异,上述比较在这些差异中也能找到对应之处。例如,在大陆法系国家,通过行政法上更加深入的法教义学研究,表现出了一种体系建构的趋势;而在美国和英国,传统上重视行政学说和行政政策问题,一个体系性的、独立的行政法的发展仍处于起步阶段。[lv]

  

   这同时也反映出在公法和私法之间不存在绝对的区分。公法与私法的区分对欧洲大陆国家立法和法学的发展至关重要。[lvi]在欧洲大陆国家,公法在构思上的独立性本身就是国家性传统(Tradition der Staatlichkeit)的产物。相较于在盎格鲁撒克逊民族的发展,这种国家性传统在欧洲大陆国家表现得更为明显。[lvii]统治者手中的政治权力集中与欧洲大陆大部分地区集权统治形式的贯彻关联在一起。通过采用罗马法上公法和私法这一常用的区分,[lviii]这种政治权力集中的过程一开始就在法律上被解释为一个不受一切传统拘束的最高统治权的形成过程。[lix]流传下来的、在仍旧普遍阶层化的社会中有效的规则,既不适用于行使这一最高权力所采取的措施,也不适用于实践中君主借以行使其统治权的行政机构的活动。[lx]这为公权力的“特别法”(Sonderrecht)奠定了基础。公权力的“特别法”在19世纪获得了全面的发展,这得益于以下两个因素:一方面,旨在从法律上建构国家统一性的各种国家人格学说(Staatspersönlichkeitslehren)支持这种特别法[lxi],另一方面,基于法典化思想产生的对法律整体(Rechtsmasse)进行根本性区分的动力,也有助于推动这种“特别法”。[lxii]

  

   相比之下,在作为普通法母法秩序(Mutterrechtsordnung)的英格兰,设计一种特殊的、与普通法的拘束相分离的王权地位的方案,无论在政治上还是在法律上都无法被普遍接受。作为17世纪多次重大宪法冲突的结果,最终确定君主的特权只能根据普通法并在普通法的范围内行使,并且在任何时候都要受到议会立法的限制。[lxiii]尽管国王的法律人格(独体法人corporation sole)得到正式的承认,[lxiv]但这只不过是对中世纪末期已在事实上被普遍接受的国王的法律人格的一种确认, 象征政治统治的超人格性(Transpersonalität)和政体(Gemeinwesen, body politic)的统一性。[lxv]然而,并没有由此而产生对国家特性或者对一般国家理论的根本性思考,而国家特性或一般国家理论原本可以作为创设统一公法的出发点[lxvi]。法典化理念可能会推动普通法和对其进行修正、补充的制定法的不同层面在特定领域的分层化和体系化,但是,在一个以法院对习惯法不断续造为特征的法律文化中,法典化理念同样很难得到值得一提的响应。

  

   3. 法律内容上的视角

  

   比较私法是对法律原则和法律制度进行比较研究,而私法原则和制度的目的在于,根据各自社会中占主导地位的各种正义观(Gerechtigkeitsauffassungen),保障在相互冲突的个人利益之间达到一种适度平衡;而比较公法是以各自法律秩序所依赖的政治和行政统治目的与结构之理念为出发点,研究不同法律秩序的规范和法律制度。这种理念体现在不同的建构原则中(Strukturprinzipien),这些原则既涉及以实现公共利益为目标的各类特定机构的任务、组织和权限,也涉及个人与国家公共机构之间的关系。[lxvii]这些原则在数量上是有限的。在欧洲和北美地区,这些原则在起源上可以追溯至理性法(Vernunftrecht)和启蒙运动的传统。这种传统在18世纪后期美国和法国宪法文本中最先得到了普遍性的表达,并且从那时起,就已为宪法和行政法的发展——尽管存在中断——确立了方向和标尺。在1789年8月23日通过的法国《人权和公民权利宣言》中,久负盛名的第16条表达了这一普遍性的要求:“凡权利无保障或分权未确立的社会,均无宪法可言。”1776年美国《独立宣言》早已表达了同样的基本理念:“我们认为下述真理是不言而喻的:人人生而平等,造物主赋予他们若干不可让与的权利,其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人们才在他们中间建立政府,而政府的正当权力,则是经被统治者同意授予的。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时,人民便有权予以更换或废除,以建立一个新的政府。”

  

   根据实质内容,公法上具有体系特征的建构原则包括:基本权利、权力分立、法治国和民主原则。这些建构原则通过大量组织和实体上的规定在实证法上被转化和具体化。在过去两个世纪,这些建构原则超越了其北美—西欧的起源界限而扩散到了世界各地。因此,这些建构原则的贯彻方式和效力范围可以作为从内容视角上进行公法基础比较的基准点。

  

——基本权利:作为法律体系主导原则的基本权利的规范性(Normativität)是比较观察的出发点。在法国的传统中——《人权和公民权利宣言》就有对这一传统的经典表达,基本权利被表述为各种哲学原则(philosophische Prinzipien)。立法者在设定法律秩序时必须受这些原则的引导,但是,这些原则不能作为评价具体国家措施合法性的间接审查标准。[lxviii]与此相应地,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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