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陈爱娥:法体系的意义与功能——借镜德国法学理论而为说明

更新时间:2022-08-07 00:23:33
作者: 陈爱娥  

   摘要:  法体系一则牵涉法律工作范围内的体系性思考,一则是将整个法理解为一个社会体系的构想。法作为社会体系是指:除经济、政治、教育等社会功能外,对社会执行一种特殊功能,质言之,对于可能产生之争议赋予规范性的前结构并加以疏导的社会体系。在法律工作范围内之体系性思考的目标则是:将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里,由此创造出一个统一体。针对后者,本文指出,欧洲法制史不同时期对法体系存在不同的理解,其中德意志学说汇编学的体系是近代法学史上第一次出现的,取向现行有效之实证法的法学。然而,本文也尝试指出,体系化的工作是一种持续性的工作,必须始终维持开放状态,并仅能是暂时性的综整;此外,法释义学也必须在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。最后,本文拟观察德国公法领域中的体系建构与体系性思考,包括:宪法之体系性思考的影响与其界限以及当代行政法体系的重构,以为验证。

   关键词:  法体系 社会体系 体系性思考 外部体系 内部体系

  

   一、“法体系”的不同概念

  

   安置问题的关联框架会决定我们如何掌握问题,又如何理解问题。体系(System)与沟通(Diskurs),正是两种尝试掌握思想之社会面向的关联框架。因为所有藉语言表达的思想都发生在人与人之间,因此思想是一种间主观的(intersubjektiver)过程;认识的间主观性(Intersubjektivit?t)属于认识理论的最困难问题,将因认识者的角色而异。观察者的角度着重在一个社会体系里的沟通过程;参与者的角度看重的是,受影响者之间的理解。对于法律思考之关联框架的问题——为何目的而获得答案而言,相应于前述观察者与参与者的角度,体系与沟通正是两个典型的答案,质言之,是为了社会体系抑或是为了人的共同生活?相应地,问题观点也因此不同。或者是将冲突理解为个人之间的争议,或者是将其理解为对一个更大整体的干扰。法律思考既运用体系的关联性,也运用沟通的关联性。就本文关心的“体系”而言,必须先指出其不同的概念意涵。其一则是在法律工作范围内的体系性思考(systematisches Denken);一则是将整个法理解为一个社会体系的构想,一般性系统理论的体系概念将整个法理解为一个社会体系,此一社会体系藉由其稳定化(Stabilisierung)的贡献,以决定的形式,对其环境(亦即法律案件所由出之社会体系)作出回应。[1]

  

   二、作为社会体系之“法体系”

  

   首先进一步说明法作为社会体系的意义。于此,现代社会(Gesellschaft)被理解成一种功能划分的社会体系(soziales System);在一个相互依存的功能组织(eines interdependenten Funktionengefüges)里,除了经济、政治、教育等社会功能外,法体系(Rechtssystem)也对社会执行一种特殊的功能——对于可能产生的争议赋予规范性的前结构(normative Vorstruktur)并加以疏导。藉由将无数可能的争议,依据法与不法(Recht/Unrecht)的二元标准,将其纳入极度简化的二元符码(bin?re Codierung)框架内,依据此一架构,使实际出现的争议得以规范性的解决。法因此提供决定纲领(Entscheidungsprogramme),根据此等纲领,社会——结构上的各种变项(gesellschaftlichstrukturelle Variationen)可以与选择性模式(selektive Muster)建立关联。规范性选择的特殊意义在于:针对社会行为,确立原则上可以接受的标准,对其余不可接受者,则以高权加以规制。然而,法并非要求排除或终局地解决社会争议,毋宁应致力于同时维持与限缩社会结构上的变异,在变异与稳定二者间维持平衡。法作为社会的规范性结构(normative Struktur von Gesellschaft)必须面对的最困难任务在于:必须使诸多高度区分的期待维持彼此的平衡,并且即使社会基于自身的动能(Eigendynamik)会持续不断地创造新的期待变异,但仍能维持各种期待间的协调。[2]

  

   据此以观,“体系”概念涉及的不外是部分(Teile)与整体(Ganz)的关系,其结构上的要素包含复杂性(Komplexit?t)、选择性(Selektivit?t)与自我参照(Selbstreferentialit?t)三个概念。就复杂性而言,体系是藉由选择特定关系,将复杂性组织起来的统一单位。在相互依存之诸多部分(vielen interdependenten Teilen)彼此间的无数关系中,必须挑选出对赋予体系运作方式以轮廓而言确切必要的关系;就此而言,体系在降低其自身复杂性的角度下,限缩了其构成要件彼此间的关系。就选择性而言,建构体系除了划定界限外,更重要的是,透过在部分彼此间无数的连系可能性中选出特定关系,由部分建构出体系的特殊要素(systemspezifische Elemente);藉由此等体系的选择性,创造出被组织起来之复杂性所构成的范围,于此,体系使其原有的复杂性受制于固有的、体系上特殊之选择性标准的控制。就自我参照的要素而言,其涉及体系之选择性条件的决定标准为何的问题。复杂、动态之体系的自我参照意指:选择性条件的指导原则来自体系本身,而非取决于其所处环境;其主要理由则系:社会体系是由非常快速的事件所构成,假使社会要持续存在的话,此等社会体系的构成要件必须持续、可靠地复制,此一复制的操作即取向于相同的要件,质言之,前此已发生的事件。[3]

  

   三、法律工作体系性思考脉络下的“法体系”

  

   其次应说明,在法律工作范围内的体系性思考。体系性思考属于法律工作的基本形式。此种思考的目标是:将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里,由此创造出一个统一体。根据体系性的法律思考可以发展一般性的法律原则,藉此可使法秩序避免矛盾、确保法安定性与法律上的平等。但应留意,法体系只是法律论证的一个方法上的要素,而非高于整体法秩序的最高位阶的规定,[4]此外,不同时期对此等“法体系”的理解也大有差异。

  

   (一)欧洲法制史不同时期之“法体系”的理解

  

   关于法体系(ein juristische System)的追求,在欧洲可谓由来已久。于此,建构法体系的动机首先是基于表述(Darstellung)与教学(Lehre)的目标。在欧洲法制史里,第一个被研拟出来之法体系是罗马法律家Gaius的法学阶梯(Institutionen),其性质为一教学体系(Lehrsystem),系为培训之目标而撰写,在当时对实务并无影响。于此,法素材根据非常一般的主导性概念(Leitbegriffe)来安排。例如人法(Personenrecht)首先以自由人与非自由人的对立为基础来划分。于此涉及者并非通常所理解的规范体系(ein System von Normen),可由特定的最高秩序原则(Ordnungsprinzipien)推论出各别的实证条文,藉此构成一种推论脉络。此教学体系毋宁系一种取向于特定主导性概念,藉此使素材得以概观的陈述方式。[5]

  

   直到启蒙时期的自然法才带给法体系新的形式。于此,特定最高原则被提列出来,由此可以推导出较为特殊的、可适用于特定典型社会生活情境的规则。此等自然法体系至少是倾向于一种由公理(Axiomen)所推导出来之原则构成的体系(由原则构成之演绎式体系)。[6]Jan Schr?der援引Hobbes、Pufendorf的著作,指出此等法体系的建构方式:法必须植基于一项基本原则,因为不能随意地决定一个学术如何开始,在迟疑的黑暗中开始了理智的线索,沿着这个线索,可以获致光明,此即学理的原则所在。然而,在相同的思考路径下,Hobbes得到的原则是:人之于人像狼一般,自然状态为万人对万人的战争,因此必须组成国家以保障安全。相对于此,Pufendorf获得的基本原则为:应该在人类之间维持和平的共同生活(sozialitas)。[7]于此时期,理性主义的方法藉由对说明方法(demonstrative Methode)提出的最基本要求,确立了学术性陈述应遵循的下述标准:运用技术性概念(Termini technici)时必须正确定义,语句必须说理,并且必须维持每个句子可因前面的句子得以理解的先后关系。此种说明方法是法重新体系化(Neusystematisierung des Rechts)的推动力量。在此阶段,关于法学的整个体系,首先是以“理论”与“实务”的划分取代了“实体法”与“程序法”的划分,而直到1790年,现代“私法”与“公法”的划分才得以贯彻。在私法领域,在与古老罗马法学阶梯的体系、较新的自然法体系相竞争下,发展出尤其是由萨维尼所完成之德意志学说汇编学(deutsche Pandektistik)的体系,此即欧洲法体系的第三种型态。[8]

  

   萨维尼在他的大作“今日罗马法之体系”里,尝试推导出罗马法的指导原则,形成一系列重要的一般思想、理论、释义学上的法律概念。他区分作为“规则”(Regel)的客观法规范(objektives Recht)与作为“意志力量”(Willensmacht “:个人意志可以支配的领域”)的主观权利(subjektives Recht)[9];“法律关系”(Rechtsverh?ltnis)则是主观权利在历史上的安身之处,其涉及个人主观权利间的关系,以特定方式处理人与人之间的共同生活,其内涵涉及构成法律关系各该部分之有机的关系与进展;侵害主观权利则会导致“诉权”(Klagerecht)的发生,后者乃是法律关系的消极状态;透过概念界定加以掌握“法律制度”(Rechtsinstitut)则是客观法规范的基础,主观权利与法律关系均应受法律制度的支配;最后,所有法律制度的整体就构成法律的“体系”(System)。[10]此一体系也包含前述两种体系——教学体系、自然法之演绎式体系的要素,但其真正的特征在于下述想法:大量实证法规范可以被归属于特定、在社会生活中既存的、被民族精神的美德所渗透的法制度(Rechtsinstituten,例如婚姻、家庭、财产权)。支配此等制度的伦理思想,同时亦应支配从属于此等制度之个别规范的解释,并应有助于相关漏洞的填补。藉由此等思想,体系被理解为既存于事物本身之秩序的反映,其不仅是有秩序的陈述,毋宁更有助于法律实务。[11]

  

Jan Schr?der强调,德意志学说汇编学的体系是近代法学史上第一次出现的,取向现行有效之实证法的法学。此一理论将实证法想象为一种合理的、本身脉络关联的整体。其创新之处不在于法与价值、合理性的关联,就此,前已有之,其特色毋宁在于:主张个别法条内在的脉络关联(innerer Zusammenhang der einzelnen Rechtss?tze)。实证法首次被视为一个“体系”来观察。此一体系所包含着非仅表面可见的法律规则与习惯法的规则,毋宁也包括其他相互连结与补充的法,藉此,个别法概念(Rechtsbegriffe)与法规则(Rechtsregeln)可以链接成一个巨大的统一体。至此,法学体系不再只是偶然的、教科书式的形式,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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