童之伟:当代中文法学义务认知之得失

选择字号:   本文共阅读 3651 次 更新时间:2022-08-04 10:38

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童之伟 (进入专栏)  


内容摘要:中文法学七十余年来的义务认知在三个主要方面取得了显著进展,但也有需要改进的地方。研究义务和其他基本的法现象,应始终适应法学对历史深度和理论深度的要求。义务概念反映当代中国社会法律生活中各种义务现象的周延程度,取决于法学对构成“权”的各要素的认知水平,特别是对其中权利、权力及两者的共同体法权的认知水平。特定义务概念的优良程度,主要由其所处的基本概念体系的逻辑自洽程度决定。法学基本概念体系的逻辑自洽包括自身内部文字符号之间的自洽和各文字符号与外部法律生活事实之间的自洽。


关键词:义务;法义务;权利;权力;权


原载于《法学评论》2022年第4期,此处由作者授权发布。


近现代中文法学的“义务”一词源于和制汉语。日本法学家津田真一郎最早在1860年代已经开始使用“義務”“住民の義務”“共此義務”“國家の義務”“政府義務”等用语。[1]稍后日本法学家加藤弘之又对义务做了一些理论阐释。20世纪初年,流亡于日本的梁启超曾基于中国的社会文化背景,继加藤氏之后对义务起源、实质、表现形式和正当配置做了十分深入的论述。梁氏同当时和后起的其他学者一起,促成了义务一词向中文法学的移植。近期有文章对包括上述过程在内的、从19世纪末到20世纪中叶中文法学的义务认知情况做了梳理和评说。[2]本文意欲延续以上探讨,在较详细还原1950年代初至2020年代初前后七十余年义务认知历程的基础上,用衡量本质主义法学基本概念合理程度的三个常用尺度对中文法学现有的义务概念分别做检测、评估,[3]并就义务研究的改进方向略舒浅见。本文所谓衡量法学概念合理程度的三个常见尺度包括:反映对相应法现象认知水平的研究深度;反映相应法现象的周延程度;自身所处基本概念体系的自洽程度。顺便说明,义务分为法义务和法外义务,但本文基于法学界习惯或方便的考虑,往往省略了义务前的法字。


一、七十余年来的义务认知历程和成就


在历史进入20世纪下半叶之际,中文法学开始了倡导用唯物史观看待包括义务在内的基本的法现象的历史时期。自那时以降的七十余年间,从检讨人们对义务认知状况的角度看,中文法学获得的义务概念达到了什么水平呢?为回答这个问题,下面参照前述衡量法学基本概念合理程度的三个常用尺度,对这七十余年的义务认知状况做大致梳理。其中,凡是可适用于由上述三个衡量尺度检测的义务论述内容,笔者都将尽可能以直接引语的形式纳入,同时力避过度援引。若未纳入则表明相关学者的论述内容不处在可用这三个尺度衡量的范围。当然,也难免会有受见识所限,疏于关注情况。

20世纪50年代的法学出版物中,最早论述义务的主要是汉译俄文著作,其中有代表性的提法为:“法是被提升为法律的统治阶级的意志,这个意志的内容是由这个阶级的物质生活条件来决定的”;[4]“法律关系主体的法律义务就是义务人作出法律规范规定的应作的行为,及作出一定的作为或抑制一定的作为的义务,由此可见,法律义务同其他主体的权利有着不可分割的联系。没有法律义务,就没有权利。”[5]此乃当时中国法律学者广为接受的看待义务等基本的法现象的基调,虽然具体表述方式因年份和作者的不同而有细微差异。当时以及此后中文法学对于义务的论述,一方面在俄文法学影响下体现出基于唯物史观看待法现象的基本方法,另一方面受20世纪上半叶中文法学的影响,沿用了通常在“法律关系”“法律规范”等框架下结合权利论述义务的传统路径。中文法学这半个世纪的义务认知活动是断断续续的,大体上到1980年代后才逐步走上正轨。在此前的30余年里,法学界对义务最有代表性的看法可概括为这样几点:义务处在意志关系中,设定义务的法律规范是统治阶级意志的反映,但它又有不以人的意志为转移的客观基础,即统治阶级的物质生活条件;“法律义务是指法律所规定的、法律关系主体所承担的某种必须履行的责任”,包括做出一定行为或抑制一定行为的责任。[6]如果说这样定义的义务可能因“法律主体”未予详细列举而范围不甚明确的话,那么,稍后还有一种定义实际上将义务主体限制于个人:“所谓义务,是指国家用法律明确规定并用国家的力量强制公民履行的对国家、对社会及对他人的某种责任。”[7]显然,后面这个定义忽视了以公共机关为主体的、处于个人权利对立面的公职义务和不同公共机关权力互动过程中须履行的相关联公职义务。

时至1980年代后期,义务在20世纪上半叶定型的权利义务法理学的框架内得到了相当有力道的研究。当时活跃在法理学、宪法学领域的张光博教授基于中文法学在那一世纪上半叶已经形成的视法学为权利义务之学的共识,提出了这样一些重要命题:法学的“核心问题就是围绕法定权利义务而展开的对有关法的各种问题的论述”;“由财产的有无和商品经济中的价值和使用价值所决定的人们的法定权利义务及由其范围和性质所决定的权利义务的界限,是法这一特定社会现象所反映的特殊矛盾,即法学的研究对象的核心。”[8]他提出,“法学研究对象所具有的矛盾的特殊性应该是法定的权利和义务。这是法的核心问题,也是法学的一对基本范畴。”以这些命题为依托,他主张基于权利义务范畴构筑“法的体系的理论”,“建立具有中国特色的马克思主义的法学理论体系”。[9]为此,他还进一步提出了将这个构想贯彻到宪法学、行政法学、经济法学、民法学、刑法学乃至国际法学中去的较系统规划。几年后,他又说,“我认为不宜于把法学称为权利之学,以免有片面之嫌。如果一定要说,还是称法学是权利义务之学恰当一些。”[10]同时,他显得比此前更有信心地认定:“任何法规范都以权利和义务为核心内容,从无例外。”[11]不过,须记住的是,称法学为权利之学或权利义务之学,都只是重提中文法学在20世纪上半叶已多有论述的命题。张光博教授的这些主张,实际上是他在新的历史条件下对引进、成型于20世纪上半叶,又在1950年代从汉译俄文法学著作那里得到了加强的中国版权利义务法理学做马克思主义阐释的构想。但无论如何,他的主张在改革开放时代重新肯定了义务在法学中的基本范畴地位。

为了落实上述构想,张光博教授为推动义务像权利一样获得法学界的重视做出了相当大的努力。他除自己着力著述之外,还于1984-1985年间在其所在大学和兄弟院校办研究生班、青年教师讨论班,系统讲授这种经过重新阐释的中国版权利义务法理学的要点。用他自己的话说,“特别可喜的是1988年6月在长春召开的法学基本范畴研讨会……会上同意权利和义务是法的核心,是重构法理的中轴”。[12]有应邀参加这次会议的老一代法律学者写道:“以权利和义务为核心来研究法的内容和建立新体系,大家一致认为是个创举……张光博教授作为这一新法学观念的倡导者,其地位和作用在学术界是不可低估的,其荣誉也是受之无愧的。”[13]源于欧洲,19世纪末、20世纪初经日本引进的权利义务法理学在中国基本定型于20世纪30-40年代,在80年代后期乃至90年代获得了新发展。这种法理学思潮在张光博教授和当时后起青年才俊的推动下得到了引人注目的复兴。可以说,从这个阶段起,义务的地位同权利一起,重新进入了中文法学核心的研究领域。

张光博教授和当时他麾下的一些年轻学者,对义务本身和义务与权利关系先后在一定程度上依循唯物史观做了重新论述,尽管它们不一定都合理。新话语中令人印象深刻的有这样几点:(1)重新对义务下了定义,认为义务这个从外国引进的词的原意有主客观两个方面。“不该干的不干,必须干的要干,否则国家将强制你干或者不干,这就是义务。”[14]作者还在把权利认定为利益的同时,从反面把义务认定为“一些人按照法的规定必须作出享权利者行使权利的相应行为”。[15] (2)提出了权利与义务界限划分的原则,认为“权利和义务两者是统一的,两者的接合部互为界限”;任何法律关系主体“享有法定权利,同时就负有遵守法定权利界限的义务。同样,也不许可强制任何人履行超越法定界限的义务。要求人家履行超越法定界限的义务,就是侵犯了人家的法定权利,同样是违法行为,也要被取缔。履行法定义务,同时享有要求别人遵守法定义务界限的权利。”[16](3)提出在中国,作为法义务基础的物质生活条件是社会主义生产资料公有制和有计划商品经济;[17]认为义务和权利,就是在交换主体双方平等和自由的条件下,将商品交换行为一般化;对这种交换过程给予法的肯定,就是权利和义务,其内容为物权、债权、知识产权和人身权利,形式上则表现为各种合同。[18](4)认为“权利和义务互为条件,可以互相转化。所谓‘没有无权利的义务’‘没有无义务的权利’,除了作为特定的争取目标和上述的一般意义之外,对于一个人来讲也适用”“无论权利还是义务,只要超越其法定界限,就转化为它的反面”“权利和义务在统一的法规范中并存,可互相转化”;认为义务同权利一样,“归根结底是一种手段而不是目的。”[19]

对于张光博教授涉及义务的学科地位的研究,张文显教授曾评说道:自那几年“张光博教授提出‘法的核心内容是权利和义务’‘立法政策的实质在于发现和确定人们的权利和义务及其界限’的命题以来,越来越多的法学理论工作者认识到权利和义务是最能反映和概括法律现象的普遍本质和联系的法学基本范畴,应当以权利和义务这对基本范畴重构我国的法学理论。权利和义务作为法的核心内容,贯串于法的一切部门和全部运行过程。”[20]在义务研究方面,两位张教授都肯定了以下内容:权利义务是居主导地位的法现象;权利义务是法的核心内容,但它们都不是目的而是手段;权利义务与商品经济有密切关系;认为权利义务概念是最重要的法学基本概念,只有从权利和义务入手才能真正搞清法的本质、特征、内容、结构以及法是如何发挥其功能的,从而实现法学理论的重构和包括各个部门法学的整个法学的更新。但在关于义务研究的其他方面,张文显教授在20世纪上半叶中文法学相关论述的基础上提出了不同于张光博教授的论述,认为两相比较,权利比义务更重要,法学应是权利之学而非权利义务之学;从义务本位到权利本位是法的发展规律,等等。他给义务下的定义是:“义务是国家规定并体现在法关系中的、人们应该和必须适应权利主张而做出或抑制一定行为的负担或约束。” 在这个认识前提下,他区分了法定义务和现实义务。[21]认为义务与权利一起,最深刻、最全面地反映了法律现象的本体属性和内在联系,因为,它们两者是法律现象中最普遍、最常见的基本粒子,是对法律现象的最简单的抽象和规定,而且两者的对立统一蕴含着法律现象内部一切矛盾和胚芽,两者同为法的历史起点。 [22]

稍后,张恒山教授下较大功夫考察研究了历史上和当代中外法学界对义务、法义务的认知,包括义务起源、存在形式、分类和设定原则等等。张恒山教授提出和阐述了法律“应当以义务约束为重心”的“义务先定论”。义务先定论采用了先在一般意义上讨论义务,然后再讨论法律义务的论述策略。按义务先定论,“义务的相关含义就是‘应当’或‘应当的’,并仅仅是‘应当’或‘应当的’”“义务源于规则”。[23]他从含义入手对义务下的完整定义是:“义务是社会成员们为了防止侵害、或增进他人或义务主体本人的利益,而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、以预设的条件得到实现为前提的、关于作(或不作)某种行为的要求。”[24]而法律义务是义务的一部分,“简单地说,法律义务是主体在实际生活中按照法律规则的指示作(或不作)某种行为的应当性。”法律义务与义务的主要差别,是主体“代表社会和国家”而不再是社会成员们自己,同时一般的“行为规则”也被“法律规则”所取代。义务先定论还在认定“义务产生的实质依据”是“社会的评价和义务人的承诺”的同时,对法外规则、法规则规定的义务与人们实际承担着的义务做了明白区分,而这两者是同时代的其他法学者往往混为一谈的。[25]

在20世纪末,还有学者将法义务认定为表述与权利、权力指代的利益正相反对的事物的法学基本概念, 认为其物质内容或实质,是与权利、权力体现的财产的价格总量相等但本身为负数的东西。按这种论述,从法律层面看,义务是同权利、权力相对立、对称的, 因而在全社会范围内,其总量等于“权利+权力+剩余权”(或法权+剩余权)之和的绝对值的负数;从利益层面看,义务是同与其对应的权利、权力、剩余权所体现的个人利益、公共利益、剩余利益之和的绝对值相等但表现为负数的东西;从财产层面看,义务的物质内容从根本上说主要是私人财产、公共财产、归属未定财产之和的负值。[26]不过,在做以上论述20余年之后,该学者调整了研究方略,试图从法的一般理论角度界定义务并确立了直观的义务分析模型,然后再以此为基础具体阐释包括法义务在内的义务的基本存在形式。在这种研究进路中,“义务是与各种权之总量相等但性质相反,直接或间接体现为负利益和负值财产的各种现象,以及为促使相应负利益、负值财产落实其归属而形成的应作为或不应作为的行为规则。” [27]其中的“行为规则”如果是法规则,相应的义务就是法义务。这样,各种义务就与各种“权”的利益内容、财产内容正负性质相反但绝对量相等,且互为反义词:义务-权;个人义务-权利;公职义务-权力;法义务-法权;法外义务-剩余权。这五种义务的内容分别是它们各自指称的现象后面的对应负利益和负值财产。不过,这些义务都可进一步区分为实体性义务和程序性义务,前者的负利益内容、负值财产内容是直接的,后者的相应内容是间接的。

在整个20世纪下半叶,义务研究总体上说都是在权利-义务这种看起来明显属私法基本概念体系下展开的,权力被该体系中外延包括权力的“权利”裹挟和遮蔽,因而与权力相关联的那部分义务也不幸近乎完全被遮蔽。所以,那个时期很少有人关注和研究公职义务,所研究的义务至少在外观上几乎都是个人义务、私法义务。

进入21世纪后的头十年间,中文法学的义务研究逐渐改变了20世纪的情况,开始重视与个人权利保障相对应的国家义务、公共机关义务和不同公共机关相互间应履行的义务的研究。这种趋势较早见之于宪法学领域。这阶段不仅有宪法学者着力研究公民基本义务,[28]更有宪法学者系统地论说了“基本权利-国家义务的对应关系”和基本权利规范分析框架中的国家义务,包括国家、国家机关的各种消极义务和积极义务。[29]还有学者著文或著书提出并论证:依照我国宪法精神,基本权利的国家保护义务功能应当与防御权功能并列处于最主导地位,履行国家保护义务需要立法机关的努力以及司法机关的积极配合;[30]我国需要通过构建国家义务体系并切实有效履行这些义务来实施宪法。[31]与此同时,也有学者以人权法国家义务理论为专题,结合中国实际系统地论述了人权保障与国家义务的关系。[32]宪法学、人权法学在研究对象上与法的一般理论基本相同或大部分相同,因而这些论著可谓在很大程度上反映了中文法学义务研究的新趋势。其时,法理学领域也开始有学者努力在权利义务法理学的范畴架构下艰难地克服其固有局限,努力把研究的范围从个人义务拓展到国家义务、国家机关义务,[33]这无疑也是义务研究得以深入的表现之一。

到21世纪20年代,如果人们一定要在进入新世纪的众多法学作品中找出两种反映21世纪中文法学义务研究的有代表性成果,我们可能只好选择相对而言比较有典型性的书目并在其中寻找。一种是权威的法学辞书,其“义务”条目写道:义务是“由法律规定和作为法律关系主体即义务主体或承担义务人应这样行为或不得这样行为的一种限制或约束。”该辞书将义务区分为道德义务与法律义务,说明“在法律上,义务是权利的关联词或对应词,两者相辅相成,有义务即有权利,有权利即有义务。”[34]该义务辞条主要论述了与权利相伴随的义务,对与权力相伴随的义务也有所提及。它将义务分成了八种,但没有挖掘义务的形成根据或实质、本质。另一本是当今正在中国高校普遍使用的法理学教材,它对义务的论说显然也具有较高程度的代表性。该教材写道:“法律义务反映一定的社会物质生活条件所制约的社会责任,是保障法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的法律手段。”[35]在该法律义务的定义下,这部教材讲述的义务的范围,实际上包括了与权利相关联的个人义务和与权力相关联的国家、国家机关义务。但编者对于同权力相伴随的义务,该教材在技术上是先将权力(职权、权限等)超逻辑、超汉语传统地解说为“权利”的一部分,形成范围包括各种权力的外延复合型“权利”(实为法权)概念,再以与这种“权利”其相关联的方式论述义务。经如此解说后,权力的各种表现就被人为放进了“权利”范围,以致此种“权利”就不仅被强行安排吃进了各国法律制度中的权力,还被强行安排吃进了其中中国宪法法律中规定的“国家权力”“国家机关的权力”“职权”“权限”“公权力”等各级各类公共机关及其工作人员执掌的公共权力。同样,其中的“权利人”也包括了公民等自然人和各级各类公共机关及以他们名义行使权力的官员。因此,与这种“权利人”对应的“法律义务”就既包括与与公民等个人的权利、自由相关联的义务,也包括与中国宪法法律规定的各级各类公共机关“职权”“权限”“权力”“公权力”相关联的义务,虽然这些义务有时被称为“义务”,有时被称为“职责”“责任”等等。[36]但是,这种“权利”作为语言符号,背离了当代中国以至世界各国宪法法律文本中的权利一词的含义,违背了汉语权威性辞书(如《辞海》)确认的权利一词的含义,也背离了中文法学传统的权利含义。这种早年从外来引进的“权利”一词,很不符合当代中国的基本情况,强行使用的必然和实然后果,都是在逻辑上观念上无形地遮蔽了与权力相关联的全部或大部分义务。公职义务全部或大部分被遮蔽,不仅造成了学理弊端,也难免在法律实践方面造成消极影响,包括不利于对各种权力主体依法应履行公职义务的关注和监督落实。

20世纪中叶以降的七十多年间,中国法学界翻译引进了或研究介绍了许多外文法学论著,其中很多论及义务,但其中真正获得中国法律学者认同的观点并不多。尽管如此,本文还是拟对之做最必要的梳理。需预为说明的是,并非外文法学著作一经汉译出版,就可算作中文法学的组成部分,它们包含的观点只有在中国法学学习和研究者群体获得了较普遍了解和较高程度认同,才能算中文法学的组成部分。因此,数十余年来汉译外文法学著作中的不少义务论述,今天还不能算中文法学义务概念和义务观念的组成部分,而这正是本文不打算对这个时期译著中的义务论述给予很多关注的主要原因。但是,我们要通盘明了中文法学的义务研究现状,对这个时期汉译外文法学的义务论述完全不做必要考察和交代也是会留下缺憾的。为避免这方面的缺憾,笔者尽可能多地阅读或浏览了近数十年出版的有代表性汉译外文法哲学、法理学著作。笔者获得的总体感觉是,它们中的义务论述能够进入本文设定的衡量范围的内容并不多。究其原因,就各个被译学者的著作而言,翻译引进并不是成体系的,另外,由于作品产生的时代和所属学派不同,它们多数并不特别重视本质主义法学一般理论特有的基本概念衡量标准。

不过,尽管存在上述情况,笔者在这个时期的汉译论著中找到了一些按本文确立的三条标准衡量对中文法学产生了较明显影响的东西。这里不妨略做列举:(1)古罗马有代表性的义务观。西塞罗认为:义务可分为正确的行为和有理由做的行为,前者是绝对的义务,后者是普通义务;义务的性质,属于利益方面的回报或补偿,故谁爱我们最多,我们就对他作最多的贡献,该给回报的,就应努力予以报答;研讨义务有五个原则,其中两个与适当性和道德正确有关,另两个与财产、财富、权势有关,第五个原则与正确的选择有关;义务是把人们联系在一起的社会纽带,是把每个人的利益和所有人的整体利益统一起来应该做的事情。[37](2)德国古典哲学中有代表性人物的义务论述。康德从罗马法角度看义务,他在这方面做的主要事情,是对义务进行了分类:“正直地生活”,即内在的义务;“不侵犯任何人”,即外在的义务;“每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯”,即综合的义务。[38]黑格尔的义务观是国家主义的,他强调国家乃绝对自在自为的理性的东西,既体现最高权力,又对个人有最高权利,而成为国家成员是单个人的最高义务,同时个人对国家尽多少义务,就享有多少权利。黑格尔在论及个人对国家的义务时,以这种方式深及到了义务的本质载体层面:“义务现在可以全部折合为金钱”,即金钱支出、偿付。[39] 马克思后来很重视在这个意义上理解义务。(3)老的和新的分析实证主义法学不是完全不谈实在法后面的东西,但他们的义务论述关注的重点,主要是落实实在法及其构成规范。奥斯丁关注通过强制性法律设定义务规范,以授予和维持法权利。[40]凯尔森认为,“法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与作为一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立的(相反的)行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务。”而为了要通过制裁落实法律义务,需要一系列的配套规范,包括主要的和次要的规范。[41]因为有著名学者推介而广为人知的霍菲尔德的义务在中文法学中知名度也很高。确实,他在合并同义词基础上将广义义务对应复合型“权利”精细地解析由八个概念组成的四对关系的做法,至少对我们认识相对于这种“权利”的多种义务多有助益。[42](4)经济分析法学很少论述义务,但其论述义务时,在理性人假定下,直接将义务视为产品的生产成本或劳务、财物支出,从而直接触及了本质主义法学所重视的义务的本体,与马克思、恩格斯的义务本质观一脉相承。波斯纳提出:如果正常人能以120美元的成本避免预期成本为100美元的事故,那就不存在避免事故的义务;假设避免同样的事故的成本只有50美元,而某些人不能以低于100美元的成本避免事故,他们就应承担避免事故的法律义务,对没能避免事故承担法律责任。[43]

另外,苏联时代的义务研究与当代中文法学的义务研究关系特别密切,其汉译法学著作的涉义务部分值得单独介绍。苏联时代马克思主义法学通常选择在法律关系的范畴内讨论义务。1920-1930年代苏联法学有代表性的义务认知倾向是将法律关系理解为财产关系在上层建筑的反映,认为“义务总是一种反射,并对应着相关的权利。一方当事人总是对另一方当事人负有债务或担保。权利,从债权人的角度看,就是债务人的义务。”[44] 1950年代有代表性的汉译俄文著作的提法是:“法律关系主体的法律义务就是义务人作出法律规范规定的应作的行为,即作出一定的作为或抑制一定的作为的义务……没有法律义务,就没有权利。”[45]这里也提到了与义务相联系的税、债务,但看来只是将它们作为法律关系中义务指向的客体,不是作为义务的本体。这种倾向一直到20世纪末后苏联时期的俄文法学都没有太大变化。[46]


二、过往七十余年义务认知的得失


面对过往七十余年的义务认知状况,做必要总结评估是继往开来推进义务认知所必须。要合理、有意义地评估这种状况,涉及一些标准或方法方面的问题,如哲学层面的世界观、方法论,社会科学常用的标准和方法,等等。在这方面,“西方哲学运用理性和融洽(包括自洽——作者)两种基础的研究方法,这两种方法的运用又引导出逻辑极致的方法;总体说来,理性、融洽和逻辑极致是应对当今工作和西方哲学处于主流地位的方法。”[47] 其中,“理性”(reason)读者都比较熟悉的,“逻辑极致”(logical extremes)是在就某些命题展开争论时,在逻辑上将其推向极端的修辞辩论方法。西方有学者认为克劳塞维茨对“绝对”战争概念做形而上学阐述的例子是运用“逻辑极致”方法的典型,[48]它类似中国的归谬法。欧美关于运用的三种方法和标准中,“理性”和“逻辑极致”不太适合本文的主题,但“融洽”标准中的“自洽”部分可为本文所用。现以唯物史观为指引,选定以下三个具体标准来衡量包括义务在内的法学基本概念反映对相应法现象认知的水准:认知深度;周延程度;自洽程度。其中,理论深度是本质主义法学特有的,其他两标准几乎是各个学科都可接纳的。法学基本概念接受三尺度检测,其中优良者获得的评价应该是趋于深或高,反之则为不甚适格。

(一)当代义务概念反映的对义务现象的认知深度

义务概念对各种义务现象的认识深度,首先当指这种认识的历史深度。当代任何法学者研究义务,必然同时面对义务现象和义务概念,前者属于客观的现象世界,是认识活动的历史起点、现实对象和检验认识是否具有真理性的基准,后者属于记录人对前者认识的成果的主观法学世界。通常,义务概念积淀了前人认识义务的成果,也会记录下后来者在前人基础上对义务增加的新知识。但是,强调研究有历史深度并不意味着研究义务的每一个学者都一定要亲自从原始社会开始、或从古希腊古罗马的义务现象和最初的义务概念开始。因为,当代中文法学义务概念直接涉及的时间段、相应现象和人的相关实践活动的范围很明确,在研究过程的开始阶段,研究者通常已经通过批判地接受当时的义务概念而事实上继承了前人对迄那时为止的认识义务的成果。所以,为了实现义务研究过程的衔接,讨论中时间往前、空间向外做必要延伸是应该的,但主要还是限于当代中文法学面对的义务现象和义务概念。义务研究有历史深度的要求对我们当代学人来说就是研究时注意义务从日文法学来到中文法学后,自梁启超以来“义务”在指代对象、被认定的实质等涉及根本含义方面的变迁。应该说,按这个标准,我国学者过去七十余年对于此前中文法学认识义务的成就是有所关注的,但关注度比较低。这方面的例证不少,如没有继承吸纳甚至罕见有人关注梁启超在义务起源、实质研究方面超越加藤弘之的深刻认识,没有重视和继承与权力相关联的义务认识成果,等等。在这种情况下,义务研究的后来者自然难免因为缺乏对中文法学义务研究之前期成就的了解从而造成低层次重复或甚至认识不及前人达到的水准且不自知的状况。

在义务认知方面,比历史深度衡量更为重要的是理论深度衡量。理论深度旨在探寻和回答义务在归根结底意义上是什么的问题。通过把握某种法现象的本质或实质从而在根本上认识义务,是本质主义法学认识法现象的特有方法。相比较而言,经验主义法学不承认义务有什么本质、实质,即使偶尔说到义务本质、实质之类话语,也只是在法规范等外在现象层面强调义务的某方面特征,因而与本质主义法学所探求的本质不是一码事。若欲衡量当代中文法学的对于义务现象之本质的把握深度,先得展现已有的较典型义务概念定义和阐释文字。当代中文法学较典型义务定义及其阐释性文字值得肯定的共同点,是基本都以不同表达方式承认法义务的现实基础是居主导地位的社会集团的物质生活条件。以此为前提,这里可将本文第一部分有所提及的当代中文法学诸多义务定义或准定义简要概括为以下几种:(1)法律规定的应该做什么不得做什么的行为规范,或按法规则的指示做或不做某种行为的正当性;(2)依法律应该干的行为和不应该干的行为,即作为和不作为;(3)人们应该和必须适应权利主张而作出或抑制一定行为的负担或约束;(4)法律规定的、强制公民必须履行的责任;(5)法律规定的、法律关系主体必须履行的责任;(6)与目的相对称的手段,即形成特定法律秩序的手段;(7)与法权总量相等但性质相反,直接或间接体现为负利益或负值财产,以及为促使其实现而制定的应作为或不应作为的法规则。应该说,这些义务准定义和原本附随的论述都有本质主义法学的特征,在不同程度不同层次上对义务做了解说,也或多或少回答了义务归根结底是什么的问题。

但是,若要具体衡量上述不同义务定义所反映的对义务现象的认识深度,就得细究这些定义接近义务最深层本质的程度。为此,有必要区分法义务的本质和本质载体:特定法现象的本质指的是在该法现象下面(或后面)决定义务之所以是义务而不是别的东西的根本属性或特征,而法现象的本质载体则是指其法现象根本属性的承载者。马克思主义创始人将义务视为经济关系的上层建筑,更具体地说,是将法律上的义务视为其法制上层建筑的构成要素,同时将义务概念视为基于相应经济关系并且应反映现存义务法律制度状况的学术上层建筑的一部分。由这个理论事实及其内在逻辑所决定,马克思主义法学探寻义务现象的一般本质,或获取了义务概念后做反向工程(即说明该义务概念的内容)必须向下“挖掘”,直到触及负经济利益、负值财产性载体。基于唯物史观看问题,一般化地说明义务与对应经济关系的联系非常必要,但又远远不够,因为这还只是复述了马克思、恩格斯已经说过的意思,没有将相关原理开拓性地具体运用到义务认知过程中去。

马克思、恩格斯对于义务,如前所述,多数情况下是直接在义务的本质载体层面讨论的,虽然这些载体也是法律规定的内容,如捐税、徭役租、代役租、什一税、缴费、赎金、死亡税、好家畜使用权缴费、治疗税、保护金、权利宣告税、诉讼罚金、饲养税等等。[49]其实,权利、权力、剩余权、法权、权也都有本质载体,道理与义务有本质载体相同,只不过前者的本质载体表现为正值财产性实体而已。像马克思、恩格斯那样,将义务的本质挖掘到各种有形和无形财产、各种体力脑力的劳动时间支出层面并确定其具体本质载体,是历史上和当今马克思主义法学都做得不够的事情,现在应该对之有所弥补。把对义务本质的研究既在一般意义上又在分解开来后具体推进到负值财产性实体层次,不仅是唯物史观的要求,也是能否合理解释基本的法现象本身及其相互关系之关键。20世纪80年代及此前中文法学义务研究的不足,主要有两个:一是限于一般性地指出义务法律制度、义务概念是经济关系或居主导地位的社会集团物质生活条件的上层建筑,但不能在一般和具体两个层次明确本质载体,实际上只是复述了马恩概括的原理,没有具体分析;二是把经济关系或物质生活条件解说为掌握权力者可主观改变的生产关系,而不是恩格斯定义的以“生产和运输的全部技术”为核心,包括发展的地理基础、沿袭下来的先前各经济发展阶段的残余和相关外部环境在内的经济关系。[50]这两种局限,我们都可从前文引述的上世纪80年代末将义务这种上层建筑树立于其上的物质生活条件定位于社会主义生产资料公有制和有计划商品经济这类论述中看出来。

有了义务本质载体的观念,我们就很容易把“义务”的主观属性和“义务”的客观属性区分开来:法律等行为规范规定的义务或关于义务的规定,虽必须以客观物质生活条件为基础,但它们毕竟在一定程度上是制宪者、立法者意志或主观安排的产物;义务的终极性内容即本质载体是客观的,属主观分配或安排的对象。至于义务概念,它也有本质(或内容、实质),但它只是对义务现象本质之认识成果的记录。历史上多数法学著作都会论及义务概念的本质或内容,但往往只抽象、表面化地论及,如“不利益”“负担”等,没有把重点放在本质载体层面加以说明。长期以来,中文法学由于没有说清上述差别,缺乏本质载体观念,以致被宣示的一些重要命题的确切含义、是否成立以及若成立的话,有效性限于哪个范围等具体情况,实际上是不清楚的。在对义务做了两种属性的区分、特别是有了本质载体观念后,相关命题的含义及其包含的真理性的有无和多少,就比较容易合理解说或判断了。

义务是具体和可分的,不同类义务的本质和本质载体彼此间也有所不同。个人义务和公共机关及其官员的公职义务,其具体负性经济利益、负值财产性载体就很不相同。它们的本质、本质载体应分别归结为两种不同的、可用货币计量的各种有形和无形财产的负值,包括体力脑力劳动时间支出,对预见可获取的利益、财产收入的放弃等等。具体地说,可谓个人义务的本质是私人的负利益,本质载体是具体的私人财产负值的承载体,如可用货币计量的私人债务、公民应缴纳的个人所得税;公职义务的本质是公共机关本身的负性利益,其本质载体为相应的公共机关的财物支出,如给公务人员的工薪支出、公共设施的建设和维修费用支出等,还有向行政管理相对人提供的服务等等。

对任何法现象之本质和本质载体认知的改变,必然引起对该现象其他方面认知的改变。对义务和法义务本质、本质载体之认识的形成和改变,必然从根本上改变此前法学界形成的对义务的认知。当然,对义务现象的认知并不是越新越好,而是新且更能真实、准确地反映义务本身的真实状况才算好。新的义务本质观、本质载体观,有助于法学者比过去更为实事求是地解说义务及其内部外部联系,下面不妨试举几例说明这个道理。

例一,关于“权利和义务两者是统一的,两者的接合部互为界限”。权利和义务两者统一于什么?既是统一的,就有同一体,权利和义务的统一体何在?统一在一国的法律规范体系中吗?这是事实,但法的各种各样现象哪一个不统一在其中呢?因此,说义务与权利统一在法律规范体系中没有多少意义。指法关系主体享有权利就应该履行相应义务吗?不错,应该如此。但这只是应然的情形,往往不是一个个具体场合实然的情况,即使在社会主义条件下也是如此。权利和义务接合部互为界限?从本质载体看,权利义务是性质相反的东西,并不构成一个两者各自作为部分构件的统一体,因而也不可能有统一体构建结合部意义上的界限。当然,债权(权利)债务(义务)是有界限的,但这不是一个统一体意义上的内部界限。所以,(1)“权利和义务两者是统一的”,只在以下意义上是成立的:任何一种实在的权利,它一定得有人尽相对应的义务才得以产生和维持;任何一种有效的义务(社会必要劳动时间意义上的义务)必然产生相应的权利,就像有效劳动必然形成某种商品或劳务;(2)义务与权利没有接合部意义上的界限,只有由其本质载体的性质、数量决定的负与正、失与得的界限:权利是收入,义务是支出;超标准多收钱款应返还多收部分,超标准付出的钱款应收回超额部分,如此等等。

例二,关于“权利和义务互为条件,可以互相转化”。从法律等行为规则在个人与国家的关系方面可通过修改规则把原来作为权利的某种行为规定为义务,把原来作为义务的某种行为规定为权利的意义上说,这个命题在一定的范围内是成立的。但是,从义务、权利的本质载体看,一项具体权利与它相伴随、相对立的义务,都是确定的,就其本质载体而言,则是不可能相互转化的。如某甲欠某乙1万元钱、某丙按合同应为某机构服务3年等情况,从债权债务相对应意义上,说它们双方的存在互为条件是可以的,但它们本身谈不上相互转化。当然,欠1万元钱却错还了2万,服劳务超过合同规定的时限而又未获得相应报酬,原来的债务人成了债权人,则是另一码事。但这也不是原权利义务本身相互转化,而是因新的法律事实产生了的新的权利义务关系。

例三,关于“没有无权利的义务,没有无义务的权利”,以及义务与权利或义务与权力可否分离。在客观的、本质载体的意义上,确实“没有无权利的义务”。因为,在社会必要劳动时间意义上的体力脑力支出以及正常生产成本支出,一定会形成以拥有某种商品或为人所需的劳务形式存在的权利。同理,任何商品和劳务,客观上一定有人支付了生产成本或体力脑力劳动。在这个意义上,同样真实的情况是,“没有无义务的权利”,即任何财产和服务,都是得有人生产、提供的。西谚“世界上没有免费午餐”,说的就是这个道理。但是,在法律规定的意义上、在主观安排上,完全可能让有些主体承担的义务没有权利或没有足够权利,同样,也可以规定有些主体享有权利却可不履行或少履行义务。如恩格斯所言,那种极不公正的社会可以“几乎把一切权利赋予一个阶级,另方面却几乎把一切义务推给另一个阶级”。其中那个被赋予的几乎“一切权利”,就是没有义务或很少义务的权利,而那个被迫承担的几乎“一切义务”,就是没有或很少权利的义务。这些都只是说明在法律制度上,通过立法者的意志、通过主观的安排,义务可以不同程度地与权利相分离。

而且,在相应的法律规则下,法律关系主体实际履行的义务与其实际享有的权利、权力,确实往往不一致或不同程度分离。这里,实际履行的义务与权利、权力相伴随的应然义务之间,会有差距。同相应权利、权力相对立的义务也是如此:它们在数量或体量上通常应该也是可以对等的,这主要表现在民商事领域,如债权与债务;它们在数量或体量上也可以是不对等的,如在宪法、公法的某些领域,与个人权利相对立等的国家机关义务或同国家机关权力相对立的个人义务,历史上和现实中不对等、不甚平衡的情形十分常见。这种不对等不平衡,只要不至于严重破坏社会稳定和经济发展,就都应该视为正常状况。

例四,关于“无论权利还是义务,只要超越其法定界限,就转化为它的反面”。就义务而言,首先应明确,这里的“界限”只能指法律规定意义上的义务,因而这个判断不适用于本质、本质载体意义上的义务与权利的关系。因为,本质及其载体意义上的义务的界限,应该是形成财产、劳务等价值实体的成本投入和体力脑力劳动时间支出,没有是否超越法定界限的问题。所谓义务超出“法定界限”,只能是指按等价交换原则衡量下来,甲方或乙方在交换过程中付出过多获得过少。出现这种情况,相关方要求对方返还超额获取的部分或补偿价款,就是义务转化成了它的方面(权利)。履行法律规定的义务,超出法定界限时能转化为权利的,不是相关的全部义务,而只能是超出法定界限的部分,而且是以形成了正常法治秩序为必要社会条件的。从权利、权力与义务的关系角度看,这个道理也是成立的。更宏观地看问题,在资本主义市场经济条件下,义务主体付出一定时间体力脑力换取的东西只有少于劳动力的价值(其价格表现为工资)才算义务付出超越了界限,不是指体力脑力支出换取的东西少于由其生产的商品或劳务的价值或价格。即使是在社会主义条件下,在公有制企业劳动,计算劳动者所尽义务是否超越界限,也不是以“不折不扣的劳动所得”为标准,而是至少要考虑六个方面的扣除,马克思对此讲得很明白。[51]

例五,关于义务同权利一样“归根结底是一种手段而不是目的”的提法。目的和手段是一对哲学范畴,目的是活动主体在对象性活动中观念上确立并始终追求的未来结果或后果,手段是实现目的的方式方法。说义务、权利“归根结底是一种手段而不是目的”,那么,这里的“目的”是什么呢?是建成法治社会、法治国家,还是促使国家消亡?作为“手段”的义务、权利是指法律的相关规定,还是利益、财产层次的内容?法律是各种日常生活的行为规则,法学乃与之相适应的学问,是否适合把义务、权利放在手段-目的这对哲学范畴中讨论,值得思考。人生活在过程中,过的是世俗、具体的生活,因而像享有权利一样,履行义务实际也表现为一个个普通人一生不断实践和达到的各种具体目的:顾客在商店选购商品后排队,以履行交费义务为目的;纳税义务人在收入超起征点后到税务部门或在网上填表申报,以完成纳税义务为目的;快递员送货上门,以完成投递义务为目的;购房者设法筹到足够的款项,以履行如期偿还银行贷款义务为目的,等等。这些都是以履行义务为目的。所以,法律行为意义上的履行义务同个人享有权利、公共机关行使权力一样,是法律关系主体每日每时追求和实现的目的,这些目的是具体的,具有此岸性。所以,由法学的学科特点所决定,如果要把义务和与其相关联的权利、权力放在手段-目的范畴中讨论,我们也只能说它们都既是目的也是手段,没理由脱离法律生活实际把它们任何一方排除在目的之外。

例六,关于两相比较,“权利比义务更重要”的命题。确实,立法主要着眼于权利和权力的分配和保护,这是在当代主要国家宪法法律文本中都能找到明显证据的事实,但这只是事情的主观方面。从客观方面看,从义务、权利、权力之本质载体的形成过程看,情况恰恰相反:所有实体性义务都意味着生产性资源投入和劳动者的体力脑力投入,只有这个过程在属于社会必要劳动时间的限度内终了的时候,才会出现权利、权力的本质载体,而不是相反。所以,从根本或最深层的本质看,义务先于权利、权力。因此,在义务与权利、权力关系的本质看,前引相关学者的义务先定论能稳稳站住脚。因为,权利、权力是投入义务的后果或产物,没有义务的投入就没有权利、权力的产出,义务并不依赖权利、权力,倒是权利、权力依赖和取决于义务的投入与否和投入多少。所以,从本质及其载体层次看,义务是第一性的,权利、权力的序位只能往后排。所以,权利比义务更重要的命题,只在描述法律关系主体、立法者行为动机、选择偏好和由此形成的制度性安排时才能成立,有相当浓厚的主观成分。义务与权利、权力关系的法律表现在很大程度上是主观选择的结果,它会随时代的变化、立法者观念的改变而改变。但是,在本质及其实体层面,只有投入义务才能形成权利、权力,这是不以人的意志为转移、也不会随时间推移而改变的客观因果联系。法学家要有意义地谈论义务与权利、权力的关系,必须先承认这种主客观差异。

例七,关于前引在交换主体双方平等自由的条件下,将商品“交换过程给予法的肯定,就是权利和义务,其内容就是物权、债权、知识产权和人身权利”的观点。商品交换是具有直接财产内容的权利的本质载体之间的交换,从法律角度看,无不是一种财产权利与另一种财产权利的交换。如货物购销合同或劳务外包合同,其实质就是以商品或人的一定量体力脑力的有效支出时间所体现的财产性权利与作为一般等价物的货币体现的财产性权利的交换。这是以一种存在形式体现的一定量财产权利同以另一种存在形式体现的一定量财产权利的交换,实质上与义务无关。将这种权利-权利交换关系表述为权利义务关系,仅仅是在话语体系中引进了义务一词之后,在形式上对实际的权利-权利交换关系做语言描述的产物:甲方有按合同获得商品、劳务的权利和支付相应数量货币的义务,乙方有按合同提供商品、劳务的义务和获得相应数量货币的权利。权利义务关系的话语就是这样被人为“创造”出来的,处在社会生活过程的最浅表层次。

同样,在不少现行法学教材中,国家机关权力与个人权利之间的权力-权利互动关系和不同层级、不同种类国家机关之间的权力-权力(职权、权限等)关系也是在引进义务一词后被人为“创造”成权利义务关系这种浅表话语的。面对这类浅表话语,至少法律学者在心底应该记住:上述权利-权力和权力-权力两种关系若在引进义务一词后被表述为权利义务关系,那它们一定是经历了三次“悲催”遭遇的结果:先是权力被超逻辑扭曲为“权利”;随后将一方的“权利”排挤出局;最后把“义务”引进话语体系,取代被排挤出局的那一方的“权利”,并与另一方的 “权利”结合,才形成呈现在人们面前的“权利义务关系”。外行看热闹,内行看门道,上述三次“悲催”遭遇就是义务与权利、权力三者的现实关系在有些法学教材或论著中得以泛化为“权利义务关系”的“门道”或奥秘所在。这里的关键是要理解,交换可以是不同正值财产相交换,也可以是不同负值财产相交换,但无论如何不可能是正值财产同负值财产相交换。这个道理上浮到法律生活层面,以权利义务为例,那就是:交换只能是不同权利之间的交换,不可能是权利与义务之间的交换;所谓权利义务关系,只能是权利与权利的各种互动关系在引进义务一词后被修改或变形了的语言表述形式。同理,权利与权力,一种权力与另一种权力,就其本质、本质载体而言,客观上是可以交换的,但它们都不可能同义务相交换。但是,权利、权力不能同义务交换并不妨碍在引进义务一词后,权利与权力和此权力与彼权力之间的交换或其他互动关系被描述为权利-义务关系或权力-义务关系。

用新的义务本质观审视以上七个常见涉义务命题,显然能够对其真理性有一些更清晰、更具体的辨识。至少它们能表明,不同的义务本质观反映的义务认知水准是有差别的,义务本质及其载体的话题值得法学界进一步研究。

(二)当代义务概念反映义务现象的周延程度

义务概念在周延性方面的基本要求,是通过定义义务并辅以适当解说和逐项列举等方式,让其在指代范围上正好穷尽义务现象,不能周延不及,也不能周延过度。从上文列举的当代中文法学多种义务准定义看,其中绝大多数是着眼于在法律规则层面上将义务认定为法律关系主体依法律做应该做的行为和不得做法律规定不能做的行为,同时也有的着眼于义务的本质,从负利益和负值财产内容角度对义务做解说。这里首先要解决好的是义务的识别标准问题。中文法学现在的做法,识别义务主要根据法律条款中使用的名词来判断。宪法、法律所称的“义务”都在义务概念的指称范围,这不言而喻。至于 法定的“职责”“责任”是否在义务范围,以及不同位阶法规范性文件中“应当”“不得”“无权”等词语针对的行为是否属义务的范围,我国高等法学院校的基础性法学教材和论著实际上大都语焉不详。[52]不过,按本文的标准,法规范性文件中“应当”“不得”“无权”针对的行为都属于义务,“职责”“责任”只要不是被刻意扭曲为“争权夺利”的借口,也都应被认定处于义务概念指称的现象的范围。

当代中文法学往往是以对义务做分类的形式来间接地对义务做列举的。文献资料显示,20世纪上半叶中文法学的义务分类比较详尽,已将义务划分为公义务与私义务,积极义务与消极义务,对立义务与孤立义务,主质义务与协助义务(后来被称为主义务与从义务,或第一义务与第二义务),可移转义务与不可移转义务(有学者称之为专属义务),国际法义务与国内法义务,国家义务与国民义务,直接义务与间接义务,法定义务与自然义务,对世义务与对人义务,等等。[53]20世纪中叶前的法学论著提出来的以上类别,当代中文法学都接受了,且没有增添新的种类。同时,也有学者在与“权利”相对应的意义上倾向于将义务分为基本义务、民事义务、诉讼义务、职务义务四种。[54]除以上列举和分类外,与义务概念周延性相关的,还有对义务的存在形态的认识。这方面,有学者列举了应有义务、习惯义务、法定义务和现实义务,[55]有学者提到了法律规则、法外规则规定的义务(近乎前文论及的道德义务)与人们实际承担着的义务,[56]还有笔者此前多次论及的实体性义务、程序性义务、法外义务等。不过,义务概念的覆盖范围是否足够周延与义务分类是否详尽不是一码事。研究义务概念的周延范围涉及对客观存在着但却尚未被发现、尚未被识别出的义务的探寻、辨析,而分类只是对已知义务做合理归类,后者相对于前者比较容易。

就已有的义务定义、相关阐释和对义务的列举看,当代中文法学论著对义务的辨识、认定都还只有言词标准,缺乏实质标准。外文法学似乎也是如此。这种状况造成人们在一些关键场域无法准确辨识义务并将其纳入义务范围,从而导致中文法学的义务概念无法具备足够的周延性。所谓言词标准,就是根据法律文本或裁判文书中所用的词或字来辨识其所指对象是否义务。应当承认,多数情况下言词标准确实可以作为辨识义务的标准。但准确辨识义务的关键,恰恰不在于所采用的标准能否在通常情况下据以辨识义务,而是要看在容易引起误解、争议或比较模糊的区域能否用以明辨义务及其与相邻现象的界限。例如,按照言词标准,宪法法律作为义务规定的行为,人们会认为是义务,但实际上在有些时候和地方,同一种名称的行为不是义务而是十分重要的权利。如按我国《宪法》第55条规定,“依照法律服兵役”是公民基本义务之一,但实际上在有些时间有些地点,服兵役是与公民个人利益、个人生活条件的维持或改善密切相联系的重要权利。如20世纪60、70年代在年轻人面临当兵入伍和“上山下乡”的选择的时候,服兵役无疑是极重要的权利,甚至可以说是一部分人的特权,即使在当今,有些情况下权利特征也很明显。如果人们忽视事情的实质方面,仅基于言词标准简单地将服兵役一概认定为义务,那就会不正确地把一部分权利划到了义务的范围,从而造成义务概念周延过度和权利概念周延不及的情况。“职责”“责任”也是如此,在某些特定情况下,争相承担“职责”“责任”外表下的真实内容不是承担义务而是争夺权利或权力。

运用言词识别标准在义务概念周延性方面遭遇的首要困扰是无法有根有据地将义务与权利、权力区分开来。以义务与权利的区别为例,我国宪法第42条、第46条分别规定:“公民有劳动的权利和义务”;“公民有受教育的权利和义务”。对宪法的这两项规定,我国法学界最常见的理解方式是:劳动和受教育,既是公民的权利,又是公民的义务。这虽是我国法学界对宪法相关规定做的简单方便和最普遍的理解,但实际上却是违反逻辑同一律并很可能误导读者的不正确说法。义务与权利两个词所指代的现象不仅是不同的,而且是对立的。因此,抽象笼统地说劳动、受教育既是权利又是义务,不仅违反逻辑同一律,也脱离宪法相关规定的本意。宪法规定公民有劳动、受教育的权利,也有劳动、受教育的义务,不等于说劳动、受教育既是权利又是义务。因为,劳动、受教育行为是多种多样的,它们与公民的关系,在有的时间、地点具体表现为权利,在有的时间地点具体表现为义务,但不会有任何具体的劳动、具体的受教育行为既是权利又是义务。按我国现行法律,九年制义务教育之外的公民受教育行为,如读大学、读研究生、出国留学,都只是权利,并不是义务,这阶段的受教育行为和过程没有任何义务特征。即使对九年制义务教育阶段的受教育,也不宜笼统地理解为既是权利又是义务。严格地说,对接受九年制义务教育过程中具体的受教育行为属权利还是义务,应该做具体分析:通常应理解为学童一方面享有上学、听课、利用学校教学设施、参加考试和获取相应证书等权利,另一方面履行入学就读、遵守教育行政部门管理、遵守学校教学纪律,按规定的学制、教学大纲、教材等接受教育的义务。所以,受教育的权利和受教育的义务不是一码事,是应该区分开的。与受教育一样,劳动的权利与劳动的义务在法律、事实上也都是可根据时间地点等具体情况的不同而区分开来的。可以说,中文法学要获得足够周延的义务概念,尚须学者们排除那种解释起来似乎很方便但违反逻辑同一律且不符合法律生活实际的关于某些行为既是义务又是权利的论述,从而实事求是地将义务和权利严格区分开来。

其次,与以上情况相联系,义务概念的周延程度还因为其使用者对以下三个问题的看法不同而大相径庭:(1)义务的投入“生产”出的是范围排除权力的单纯型权利,还是范围包括权力的复合型“权利”?(2)义务是仅与单纯型权利相关联的现象,还是与复合型“权利”相关联的现象?(3)义务是同单纯型权利相对立,还是同复合型“权利”相对立?从七十余年来的实际给出的答案看,将义务仅仅设定为同单纯型权利相关联的义务,忽视同权力相关联的义务及其各种具体表现形式的情形,在中文法学论著特别是教材中都比较常见。而这也表明,忽视同权力相关联的义务从而造成义务概念严重不周延的情况很普遍。无论何时,只有明确回答以上三个问题并坚守给出的答案前后一致,涉及义务的讨论才会有内容的确定性,否则必然会因为义务一词指称的现象的范围因人而异,无法进行有实际意义的讨论。最糟糕的情况是相对于“权利”讨论义务的本质、义务分配等问题时,出现时而使用范围包括权力的权利概念,时而使用范围排除权力的权利概念,且根据需要不断在这两个概念间进行偷换的做法。法学史上在展开权利本位还是义务本位的讨论时,就疑似出现了这类本应避免但实际上没能避免得了的情况。

再次,按义务的言词识别标准,法定职责、责任等名词指代的现象是否处在义务概念外延的涵盖范围,也往往缺乏言之成理的答案而莫衷一是。实际上中文法学论著和教材在这个问题上采取的做法不一,有的倾向于将职责、责任纳入义务概念的外延,而有的似乎不予认同,结果两方面都没有阐述充分的理由,没有形成共识。对于同权力相关联的基本的法现象,我国宪法、法律有时称为“义务”,[57]但在多数情况下称为“职责”,极少数情况下称为“责任”。[58]对于与权利相关联的法现象,我国宪法法律有时也不称义务而称为职责。[59]按义务的言词识别标准,“义务”“职责”“责任”三者的关系实际上不可能说清楚道明白,而且确实也无人下大力气做这方面的研究。但如果按义务辨识实质标准衡量,凡是负利益、负值财产内容在法律上的表现形式都属于义务,那么上述词语间的差别就很清楚了:法定义务、职责和与它们含义相当的那部分责任,归根结底都是利益的支出、丧失或放弃,都是资产、劳务等方面的付出而非收入,因而三者性质本质相同,顺理成章同处义务概念外延的涵盖范围。据此可以认定,法律上的义务、职责和含义与它们相当的责任,三者在通常情况下属用法略有差异的同义词。

另外,对产生了广泛影响的汉译外文法学论著中的义务概念及其覆盖的义务现象,当代中文法学应该加以辨识并确认它们在中文法学义务概念中的对应因素。以W.N.霍菲尔德为例,他的广义的义务和狭义的义务、“无权利”(no-right)、“无能力”(disability)、“责任”(liability)等义务论说对当代中国法学基本概念研究有不小影响且经常被提及,也早有学者对之做了详细解说。[60]但从中国读者的角度看,它们与中文法学和中国法律在理解方面还未能贯通。例如:“无权利”是否相当于同对世权相对立的其他民事主体的消极义务?“无能力”是否相当于法无授权不可为意义上国家机关的消极义务(或无权力,或由“不得”之规定创造的国家机关消极义务)?责任(liability)是否相当于中国法律条款中含“应当”条款创造的国家机关积极义务?如此等等。明确这些问题,也是处在外文法学影响下的中文法学获取周延的义务概念的应有之义。

(三)当代“义务”所处基本概念体系的自洽程度衡量

在欧美哲学中,自洽(Self-consistency)是融洽(consistency)的一部分或一种状态。逻辑融洽是早在亚里士多德时代就已形成的学术标准,今天也仍在起作用。有学者说,“如果有人问,‘融洽在哪里?’黑格尔的回答是不存在。三段论逻辑是论证的逻辑,它的优点是确保自洽。这是决斗场上夺奖的逻辑。黑格尔从来没说自洽是逻辑的主要关注点……只要逻辑前提是绝对正确的,那么自洽就是充分的。”[61]如果事情仅仅如此,那就无须赘述了。之所以要把自洽拿来作为法学基本概念优劣的衡量尺度,是因为逻辑自洽在当今自然和社会的多个学科中发展出了可称为融洽论的演绎理论,且获得了较广泛的应用。现代的融洽论由哥伦比亚大学心理学家普雷斯科特·莱基1920 年代在教学过程中提出,去世后才以著作形式出版。莱基基于心理学的融洽论的一个重要方面是强调语词要真实反映对象的特征,他认为只有这样,事情才有可预测性。他写道“可预测性是稳定性的函数,因而也是融洽的自组织体的基本需要。”在他看来,诚实与自洽的行为模式之间的关系,可谓一种反复出现的确认。对此,他援引莎士比亚剧中人物哈姆雷特的话写道:“‘最重要的是:对你自己真实,就像黑夜必然随白昼而来一样,你不可对任何人虚假。’这种对问题的看法似乎如此自然,以致我们发现它嵌入语言本身中,因为用以描述理想的人格‘特质’的语词正是表达稳定理念的语词,此类词的范例包括‘正直’‘强壮’‘健康’‘方正’‘真实‘可靠’’等。同样,不受欢迎的特质也可以通过反映不稳定的词来表达,例如‘虚假’‘歪曲’‘奸诈’等。事实上,我们整个文明都建立在对个人通常行为的成功预测上。”[62]莱基的融洽论中最重要的内容,是在承认正常人有融洽和自洽本能的基础上,提出了人运用这类本能维护自己独立人格和发展健全人格的通常路径。人要使自己观念体系中各种概念、观点融洽或不相互抵牾,属一种不由自主的冲动。他写道:“根据自洽原理,人的心灵(mind)是一个单元,一个组织起来的观点体系。该体系的所有想法必须看起来彼此融洽。心灵的中心或核心是他的个人信念或自我评价(conception of himself)。一个新想法如果同体系中已经存在的观念相融,特别是与个人的自我评价相一致,那么它就很容易被接受和吸收;如果显得不一致,那么无论如何它会遇到抵制或可能被拒绝。这种抵制属正常现象;它对于保持个性至关重要。”[63]只是,在抵制之外还有其他选择和相应后果。在他看来,任何人、任何一种理论体系,都必须是融洽、自洽的;如果相互矛盾、抵牾,就应该设法消除不融洽因素。若做不到这一点,它就不成其为正常理论体系。包括法学在内的基本概念体系当然也是如此。欧美学术界把自洽、融洽标准看得很重。在这方面,当代一位美国哲学家的说法很有代表性。他写道:“一个人允许自己放弃所确信的融洽标准,那就是放弃受审视的生活,就个人而言,等于在文化意义上放弃了西方文明”。[64]

在相关理论中,一个人观念体系的核心是自我评价,它属道德认同范畴,而“道德认同在人们希望保持自洽的程度上具有激励作用。”[65] 所以,欧美学术界通常把自我评价与自尊一起,视为人在回顾和思考过程中发展起来的复杂的认知和情感结构,在推动相关体系的完善方面有自我促进功能。

个体的功能很大程度上取决于其所处体系的自洽性,而体系对于义务来说主要是其所在的基本概念架构。但正如前文所述,当代中文法学的义务概念在不同学者那里是有差别的,各有自己所属的基本概念体系。对义务及其所处基本概念体系的合理性做逻辑检验,通常需要运用三恰的标准,即逻辑上的自洽、他洽和续洽,其中自洽处于基础性地位。至于何谓逻辑自洽,学界说法不一,但概括起来无外乎诸如此类的基本要求:(1)陈述理论的文字符号经得起推敲、不自相矛盾,有系统性整体性,能够自圆其说;(2)所陈述的内容符合客观实际、经得起观察到的事实的检验,学说和事实之间可以相互证明。中文法学现有的不同“义务”所属的基本概念体系可大体归纳为三种:权利-义务体系;权利-权力-义务体系;权-法权-义务体系。下面用上述相应标准对不同“义务”所属的这三种基本概念体系的自洽程度略做评说。

1.义务所属的权利-义务体系的根在欧洲,于20世纪初随汉译日文法学出版物引进中文法学,到21世纪初大体形成了包括如下基本概念的格局:以权利、义务为核心,另加上法、法律规范、法律行为、法律关系、法律责任、法律文化、法律价值、法律体系、法治等十来个。[66]义务所在的该基本概念体系具有不少优势,但义务在其中的处境和整个体系的自洽性比较差,有待改善。该体系的渊源应追溯到19世纪乃至更早的德、法等国,但在中文法学范围内最初源于20世纪初的汉译日文法学出版物。20世纪30-40年代的中文法学和50年代汉译俄文法学出版物加强和巩固了这个基本概念体系。该体系的优点是历史积淀深厚,关照到了个人日常法律生活的大多数领域。其不足之处主要是:(1)当代法律制度和法律生活中两个最基本要素之一是权力,但权力在这个体系中要么整体缺席,要么忽明忽暗地被包裹、隐藏在“权利”之中。这种范围隐蔽地包容着权力的外延复合型“权利”(或权利权力统一体,即法权)几乎全部遮蔽了与权力相关联的那部分义务,以致似乎所有义务都与权力没有什么关系。这不符合当代世界任何国家的法律生活实际。(2)与权力相关联的义务全部或大部分被外延复合型“权利”间接遮蔽的结果,是人们无法直接难看到这个体系中的其他所有概念原本应包含的与权力相关联的义务:在法、法律规范、法律行为、法律关系、法律责任等概念中,“出场”的都是“权利”,权力被裹挟在“权利”中,在外观上所有义务都只能直接与“权利”相关联的,不能与根本没以基本概念身份“出场”的权力相关联。(3)在这个体系中,义务同包括权利在内的其他所有概念之间缺乏本质层面的、内在的联系,人们看不到有什么深层因素将它们串联成一个整体。所以,该体系各要素之间联系松散,似乎增加几个或减少几个基本概念都没有什么不可以。(4)权利与权力的界限在哪里,权利、权力结合起来看与义务是什么关系等基础性问题,始终没有说清楚道明白,不能自圆其说和背离当代法律生活事实的情形比较明显。[67]

不过,尽管有以上缺憾,权利-义务体系的逻辑自洽程度是可以改善的。改善的基本路径可以是:第一步,采用权利、权力实质辨识标准,将“权力”从包裹、遮蔽着它的“权利”中剥离出来,并实至名归地确认“权力”独立的法学基本概念的地位;第二步,让因权力“出走”而不再包裹权力的外延复合型“权利”按其汉语本义、中文法学传统及其在中国宪法法律文本中的本来含义,回到范围不包括任何权力的单纯型权利概念的位置上来;第三步,把对从上述步骤中直接或间接获得新生的权利、权力、义务的实质的研究推进到它们的本质、本质载体层次,在财产关系层次揭示它们之间的客观联系,从而提升义务在该基本概念体系中的逻辑自洽程度。提升权利-义务体系的逻辑自洽程度还有另一条可供选择的路径:从范围包括权力的外延复合型“权利”中分解出外延单纯型权利和权力两个概念,将原有的外延复合型“权利”(权利与权力的统一体)实至名归地改称为“法权”,并承认义务是同时与权利、权力、法权相关联的现象和概念。其他配套调整之必要,可比照上一条路径类推。

2.义务所属的权利-权力-义务基本概念体系的轮廓,形成于20世纪初年,它以权利、权力、义务三个概念为核心,外加法、法治、法律体系、法律实施、法律关系、法律责任、法律制裁等概念构成。该体系从其出现起,就处于对抗权利-义务体系的位置,是相关学者通过在熟知权利-义务体系并按概念体系自洽的要求纠正其偏颇的产物。权利-权力-义务基于权力的地位和重要性的法律生活事实,从视为逻辑上解放了原来被外延包括权力的复合型“权利”裹挟、遮蔽住的权力,同时也间接解放了被与那种“权利”间接遮蔽的,与权力相伴随的那部分义务。此举在很大程度上改善了义务的逻辑处境和原有权利、权力概念体系的自洽程度。这个过程开始于20世纪初年,当时留日回国的法律学者杨廷栋对日文法学盛行的权利-义务概念体系的缺憾有所反省,故他撰写的中文法学入门型读物事实上以权力-权利-义务体系取代权利-义务体系,形成了一种修正型法学基本概念新体系的雏形。[68]在20世纪上半叶的中文法学入门型出版物中,这种倾向不时有所表现。

20世纪80年代后兴起的当代中文法学的权利-权力-义务概念体系事实上继承了杨廷栋开创的传统。刷新后的权利-权力-义务概念体系有影响的论文、教材、著作为数已不少。[69]权利-权力-义务体系的突出特点是增加了权力概念并在较严格区分权利与权力的基础上,将权力放到了与权利或权利、义务同样重要的法学地位。此举不仅解决了此前权力缺席和与权力相关联的义务全部遭外延复合型“权利”包裹、遮蔽的结构性缺憾,也消除了体系中几乎与所有其他基本概念相伴随的义务都招致外延复合型“权利”裹挟、遮蔽的连带损害。但权利-权力-义务体系仍然存在一些缺憾:没有找到区分权利与权力的根本方法,因而不仅权利与权力实际上仍然没有区分清楚,甚至权利、权力与义务在一些特殊情况下也无法区分。如面对“责任”“职责”的时候,按直面意义绝大多数属于义务范围的名词,少数情况下往往可以做“争权夺利”的运用。此时要真正区分断定它们属权利、权力还是义务,实际上只能仰仗实质辨识法,即看他们在具体上下文中到底体现谁的利益甚或财产。另外,这个基本概念体系由于对其中各个体的认识没有深入到本质、本质实体层次,内部各个体之间难免缺乏实质性关联,因而整体性比较差,其集中表现是,该体系由哪些个体构成,同上述第一个体系一样缺乏确定性。

3.义务所属的第三个基本概念体系可谓权-法权-义务体系,它是受当代中国宪法学重视公民权利、国家权力研究之习惯做法的启示发展起来的法的一般理论,客观上与权利-权力-义务概念体系实现了较大程度的不谋而合,实际上也是对权利-义务概念体系做更大幅度修正的产物。该基本概念体系以从千差万别的法权利、法权力中抽象出来的法权概念为中心,另加权利、权力、剩余权、权、义务和法构成。其中的法权,在语言学上可视为权利和权力统一体或法定之“权”的名称,作为法学基本概念,其实质内容、本质实体是一国或一社会的全部合法利益和归属已定财产。总共七个名词组成的这个基本概念体系已形成可初步展现其轮廓的相应文字载体。[70]它同权利-权力-义务体系一样,从复合型“权利”中解放了被裹挟、遮蔽的权力,并将它放到了与权利平行的地位,因而也间接地从复合型“权利”的束缚、遮蔽下解放了与权力相关联的那部分义务。

权-法权-义务体系的突出特点和优势是:(1)在确立权利、权力、义务实质辨识标准的基础上,严格区分权利与权力,从而也较清晰确认了分别与权利、权力相关联的义务;(2)用权利、权力、法权、剩余权、权共五个概念穷尽了中外今古的全部利益内容、财产内容及其它们的全部法律表现;用义务、法义务、个人义务、公职义务、法外义务共五个对应概念穷尽了中外今古全部负利益、负值财产及其全部法律;用法一词指称中外今古全部正负利益、正负值财产及它们的全部制度化载体;(3)由于对与七个基本概念对应的现象的研究探触到了它们的本质及其载体层次,以及实现了上述两个“穷尽”,因而该基本概念体系不仅可对包括各种义务在内的全部法现象做利益、财产层次的学理分析,也在本质实体层面给予了这个基本概念体系以共同基础和难以拆解的整体性。它不可拆解的整体性体现为,全部七个基本概念只能共进退,多一个逻辑上显得多余,少一个就会形成明显逻辑缺口。

作为新的法学一般理论的关键构成部分,义务所在的权-法权-义务概念体系在逻辑自洽方面自然也会有它的不足,具体说来主要表现在两方面。一是技术方面的,如对法律生活中许多涉及“权”和相应义务的复杂法现象,还没来得及按已经揭示的原理做识别、区分和给予足够自洽的解释,特别是在涉及国有企业事业组织、混合所有制经济组织的时候和国家机关等公共组织投入财政资源形成的各种“权”和相关联义务的时候。另一种不足是社会和法学学科层面的,表现为缺乏足够的质疑、回应、讨论等形式的法学研究实践检验。


三、结论


中文法学七十余年来在义务认知方面取得了比较显著的成就,它们主要表现在三个方面:在唯物史观的引领下,把义务归结为经济关系或居主导地位的社会集团物质生活条件这种现实关系的法律上层建筑和相应的精神上层建筑,并加深了对义务本质、本质实体的认识;比此前时期更普遍地认识到义务不仅是与权利相关联的基本的现象和相应基本概念,也是与权力相关联的基本现象和相应基本概念;在将义务区分为法义务和法外义务(道德义务等)的基础上,明确了与权利、权力、剩余权、权、法权相对应的义务,特别是与权利、权力相关联的两种义务的不同法律表现或名称;义务所处的原有基本概念体系提升了逻辑自洽程度,义务所处的新的、逻辑可能更自洽的基本概念体系已经形成或正在逐步建构中。

不过,回首中文法学七十多年来的义务认知,在相关的各方面,还是存在不少应予改进或日后需要补足的地方。

1. 研究义务和其他基本的法现象,应始终适应本质主义法学对历史深度和理论深度的要求。正常展开的义务认知程序,应该是先了解义务认知的通史,再对义务做断代(包括当代)的考察研究。但是,当代中文法学的义务认知,1950年代也好,1980年代及其后也好,总体来说都是以开天辟地的姿态出现的,很少提及、援引清末和民国时期中文法学认知义务的成果,包括清末由汉译日文法学出版物引进的义务认识成果。其不良后果之一是义务研究的论著出现过多低层次重复的内容,以致没能在正常吸纳前人认识成果的基础上继续推进前人留下的待研究课题。这种近乎纯粹断代式的义务研究,也妨碍了义务认知的理论深度的推进。前引相关文章曾说到,中文法学在整个民国时期都没有达到梁启超认知义务的深度。那么,是不是最近这七十多年来中文法学对义务认知的深度就超越了梁启超呢?笔者以为,七十余年来中文法学主要是营造了普遍基于唯物史观看待义务的气氛,但在对义务本质及其载体的认知上,我们只是做到了与梁启超持平。梁启超基于唯物史观在归根结底的意义上将义务解说为个人、君主等行为主体对他人、对群体、对国家在利益方面的牺牲或在财产、体力、脑力等方面的给予、付出、贡献,[71]其义务理论自成体系。试想,梁氏之后中文法学有与其相匹敌或超越他的独到义务学说吗?似乎没有。与这个时期的断代式义务研究相联系的,还有相关的学术规范问题。法律学者需注意,如果法现象认知成果后人与前人不分或故意不分清楚,后人抄前人的认知成果而不自知,那么,包括义务研究在内的法学基础性研究是很难获得真正进步的。

2. 义务概念反映当代中国社会法律生活中各种义务现象的周延程度,取决于法学对构成“权”的各要素的认知水平,特别是对其中权利、权力及两者的共同体法权的认知水平。义务概念的周延程度不是由其自身决定的,而是由法学界对与其相关联的“权”的认知水平决定的,而权又须拆分为权利、权力和剩余权三个部分。从消极的方面说,欲获取周延的义务概念,必须放弃视复合型“权利”为中心和本源,缺乏独立权力概念,将权力看做权利具体存在形式的那种源于自由资本主义时代的欧洲、上世纪初经日本传播到中文法学的先验法学理念。整个现代中文法学正是因为守持这种落伍的法学基本概念体系中直接遮蔽了权力的外延复合型“权利”概念,才造成了权利权力不分以及视权力为权利,从而间接遮蔽了与权力相关联的近乎全部公职义务的被动格局。从积极的方面说,若欲获取周延的义务概念,中文法学须以21世纪中国和世界主要国家的法律制度和法律生活实践为“临摹”对象,至少如实反映出权力与权利在宪法、法律上地位平等、同扮法律生活主角的事实。法治的要求是权利与权力平衡,即作为权利权力统一体的法权的内部结构平衡。但就当今世界常见法治国家的实际情况而言,并无法权结构正好完全平衡的范例,只有权利某种程度居优或权力某种程度居优的法权结构相对平衡的国家。[72]正视这一现实,中文法学应循以下路径研究义务并获取周延的义务概念:权-义务;权利-个人义务;权力-公职义务;法权-法义务、剩余权-法外义务。

3. 特定义务概念的合理性高低,主要由其所处的基本概念体系的逻辑自洽程度决定。中文法学要改善义务研究,获取更合理的义务概念,应该以形成强劲的法现象通盘解释能力的一般理论为目标,通过艰苦的研究形成包括义务在内的法学基本概念体系。若欲做到这一点,不可不循这样三个基本方法和步骤来行动:(1)有根有据地确定法学基本概念的范围,即确定到底是那几个文字符号构成法学基本概念体系。因为,逻辑自洽首先是体系构成要素之间的关系要理顺,不自相抵牾,依一定标准或规则有序排列。如果构成要素都不能确定,那就谈不上满足这些要求。因此,义务所处基本概念体系的构成分子明确、具体,是其实现逻辑自洽的基础。(2)消除构成基本概念体系的文字符号间自相抵牾、经不起推敲、不能自圆其说的情况。例如,对于权利-义务基本概念体系来说,最主要的就是要理顺其中范围包括各种权力的外延复合型“权利”与权力的关系,以及外延复合型“权利”与中国宪法法律文本中权利一词关系,以及它们分别与义务的关系等问题。其他两个基本概念体系也或多或少有些诸如此类的逻辑自洽课题要解决好。(3)实现义务所在概念体系中的文字符号与法律生活事实之间的逻辑自洽。这里的关键,是有关学者选择哪个国家哪个时代的法律生活事实作为与义务所在基本概念体系中的文字符号实现逻辑自洽的对象。例如,权利-义务基本概念体系产生在19世纪乃至更早之前的法、德等国,构成这个体系的文字符号当初的自洽对象,实际上是那个时代法、德等国的法律生活事实。因此,这个基本概念体系中的文字符号,特别是其中的权利一词的含义,以及缺少权力一词的状况,与当代中国乃至其他国家的法律生活事实,逻辑上是严重分裂的。例如,试想,在当代中国或其他任一国家的宪法法律制度中,能找到权利-义务基本概念体系中那种范围包括各种权力的外延复合型“权利”一词?找不到!优良的法的一般理论守持的基本概念体系应在自身的文字符号之间和文字符号与法律生活事实之间,都实现逻辑自洽。


*作者简介:童之伟,广东财经大学人权研究院、广东财经大学法学院教授。


[1] 津田真一郎(又名津田真道)译:『泰西国法论』,开成所1868年刻本(早稻田大学图书馆藏),“住民の义务”见卷2第28页, “共此义务”“国家の义务”“义务”见卷2第13页、第26页,“政府义务”见卷4第11页b。一说该书1860年代有三个版本,笔者只找到1868年刻本。关于“义务”一词的日文起源,笔者此前文章交代不够准确,特此更正。

[2] 童之伟:《中文法学之“义务”源流考论》,《政治与法律》2022年第4期。

[3] 本质主义法学是相对于经验主义法学而言的,它强调主要通过把握现象后面根本的、起决定作用的东西(即本质、实质)来把握现象本身。马克思主义法学属于本质主义法学。

[4][俄]杰尼索夫:《国家与法的理论的对象和方法》,宗生译,中国人民大学出版社1955年版,第18页。

[5][俄]卡列娃等:《国家和法的理论》,李嘉恩译,中国人民大学出版社1956年版,第452页。

[6] 孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版1982年版,如第302、310页。

[7] 李步云、徐炳:《权利和义务》,人民出版社1986年版,第1页。

[8] 张光博:《法论》,吉林大学出版社1986年版,“前言”之第4-5页。

[9] 张光博:《法定权利义务是法学研究的重大课题》,《当代法学》1987年第3期,第3-4页。

[10] 张光博:《权利义务要论》,吉林大学出版社1989年版,序之第7页。[11] 同上注,第82页。

[12] 同上注,序,第3-4页。

[13] 魏再龙:《法学权利论》,湖北教育出版社1990年版,“前言”第10-11页。

[14] 张光博:《法定权利义务是法学研究的重大课题》,《当代法学》1987年第3期,第1-2页。

[15] 张光博:《宪法学基本范畴的再认识》,《法学研究》1987年第3期,第4-5页。

[16] 同上注,第5页。

[17] 张光博:《法论》,吉林大学出版社1986年版,第32-33页。

[18] 张光博:《权利义务要论》,吉林大学出版社1989年版,第61-65页。

[19] 张光博:《泛论权利和义务》,《当代法学》1988年第3期,第11页。

[20] 张文显:《改革和发展呼唤着法学更新》,《现代法学》1988年第5期,第4页。

[21] 张文显:《关于权利和义务的思考》,《当代法学》1988年第3期,第15-16页。

[22] 张文显:《论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴》,《法学研究》1991年第3期,第6-8页。

[23] 张恒山:《论法以义务为重心》,《中国法学》1990年第5期,第29-35页。

[24] 张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2009年版,第307页。

[25] 同上注,分别见第313、302、301、314页。另参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版,第42-81页。

[26] 童之伟:《论法学的核心范畴和基本范畴》,《法学》1999年第6期,第9-10页。

[27] 童之伟:《法权说之应用》,中国社会科学出版社2022年版,第4页。

[28] 梁洪霞:《公民基本义务:原理、规范及其应用》,中国政法大学出版社2011年版。

[29] 张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第17-142页。

[30] 陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,《法学研究》2008 年第 1 期,第51-60页。

[31] 参见蒋银华:《国家义务观》, 中国政法大学出版社 2012年版。

[32] 刘志强:《人权法国家义务研究》,法律出版社2015年出版,第164页。

[33] 钱大军:《法律义务研究论纲》,科学出版社2008年版,第89-110页。

[34] 《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社 2006 年版,第 621-622 页。这实际上反映的是沈宗灵先生的观点,详见:沈宗灵《权利、义务、权力》,《法学研究》1998年第3期。

[35] 本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第126页。

[36] 同上注,第126-128页。

[37] [古罗马]西塞罗:《论义务》,张竹明等译,译林出版社2015年版,第5、21、69、64、114页。

[38] [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第48-49页。

[39] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,第253、261、317-318页。

[40] [英]约翰.奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社,第181-182页

[41] [美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第66、66-68页。

[42] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第144-150页。

[43] [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康等译,中国大百科全书出版社1997年版,第216页。

[44] [俄]帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,杨昂等译,中国法制出版社2008年版,第45、52页。帕舒卡尼斯是苏联上世纪20-30年代有代表性法理学家。

[45][俄]卡列娃等:《国家和法的理论》(下),李嘉恩译,中国人民大学出版社1956年版,第454页。

[46] 参见[俄]扎拉列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第167-177、第295-310页。

[47] Lisa Kemmerer,In Search of Consistency: Ethics and Animals, Human-Animal Studies,Vol.3,Brill,2006,Leiden•Boston,2006,p.32.

[48] J. P. T. Bury,The New Cambridge Modern History, Vol. 10: The Zenith of European Power:1830-70(edited),Published by Cambridge University Press, 1960, pp. 319-320.

[49] 马克思:《废除封建义务的法案》,《马克思恩格斯全集》第5卷,人民出版社2016年版,第325-326页。

[50] 恩格斯:《恩格斯致瓦尔特·博尔吉乌斯》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社2012年版,第648页。

[51] 马克思:《哥达纲领批判》,《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社2012年版,第361-362页。

[52] 电脑统计,我国现行《宪法》中含16个“应当”,19个“不得”;《立法法》中含96个“应当”,10个“不得”;《民法典》含“应当”逾750个,“不得”逾200个,另有若干个“无权”。

[53][日]冈田朝太郎:《法学通论》,熊元翰编,安徽法学社1911年版;见上海人民出版社2013年再版第91、93-96页;杨廷栋:《法律学》,中国图书公司1908年版第231页;朱祖贻:《法学通论》,正中书局1948年版第65页;何任清:《法学通论》1946年啇务印书馆出版第141页。

[54] 张光博:《权利义务要论》,吉林大学出版社1989年版,第121-163页。

[55] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第309-316页。

[56] 张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2009年版,第313、302、301、314页。另参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版,第42-81页。

[57] 《宪法》第71条规定:“调查委员会进行调查的时候,一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料。”《各级人民代表大会常务委员会监督法》第42条也有同样的规定。

[58] 《立法法》第6条规定:立法要“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。

[59] 《宪法》第42条规定:“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。

[60] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第144-154页。

[61] John O. Knott, Seekers after Soul , Boston: Sherman,French & Company ,1911,p.110.

[62] Prescott Lecky,Self-consistency, a Theory of Personality,edited by John F. A. Taylor,New York, N.Y., Island Press, 1945,p.19.

[63] Ibid,p.119.

[64] J. Baird Callicott,Beyond the Land Ethic: More Essays in Environmental Philosophy, State University of New York Press,1999,p.34.

[65] Narváez, D., & Lapsley(edited),Personality, identity, and character: Explorations in moral psychology, Cambridge University Press,2009,p.9.

[66] 百年来采用这个体系的有代表性的出版物是:李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆,1935年版;欧阳谿:《法学通论》, 会文堂新记书局1947年版;孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版1982年版;张光博:《法论》,吉林大学出版社1986年版;张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版;付子堂主编:《法理学初阶》,法律出版社2005年版;本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社 2012 年版。

[67] 笔者这样说,是以参考相关学者关于权利与权力之联系和区别的有价值论述为基础的。毋庸讳言,他们采用的是权利中心的视角,即从根本上把权力看做权利的一部分,因而注定不可能从根本上解决两者的区别问题。即使就实在法层面而言,他们提出的标准也只能适用于各种典型的情况,难以解决灰色区域的权利、权力识别难题,如对各种所有制企业事业组织享有的“权”或职能的识别、归类,以及对某些特权、豁免的归类。这些都会间接影响对义务的识别。所指相关论述参见徐显明:《论权利》,《文史哲》1990年第6期;孙国华:《法理求索》,中国检察出版社2003年版,第260-261页。

[68] 杨廷栋:《法律学》,中国图书公司1908年版,第49-78页。

[69] 论文主要有:郭道晖的《权利与权力的对立统一》,《法学研究》1990年第4期;刘作翔的《法治社会中的权力和权利定位》,《法学研究》1996年第4期;沈宗灵的《权利、义务、权力》,《法学研究》1998年第3期;吕世伦的《权利与权力关系研究》,《学习与探索》2007年第4期;李步云的《法哲学的体系和基本范畴论纲》,《现代法学》2019年第1期;教材主要有:沈宗灵主编的《法理学》,北京大学出版社2002、2014年版;公丕祥主编的《法理学》,复旦大学出版2003、2008年版;著作主要有:葛洪义的《法理学导论》,法律出版社1996年版;郭道晖的《法的时代精神》,湖南出版社1997年版;文正邦的《当代法哲学研究与探索》,法律出版社1999年版。

[70] 参见童之伟的如下论著:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年2期;《法权中心的猜想与证明》,《中国法学》2001年6期;《中国实践法理学的话语体系构想》,《法律科学》2019年第4期;《法权说之应用》,中国社会科学出版社2022年版。

[71] 梁启超:《新民说·论义务思想》,见《饮冰室合集·专集第3册》,中华书局2015年版第5086-5090页。另参见前引《中文法学之“义务”源流考论》一文。

[72] 这种相对平衡状态相当于跷跷板两端的玩家处在这样一种状态:其中任一端的玩家可能因较重而端位压得比较低,但只要没有压到底、脚没着地,就表明对方还在起平衡作用,双方仍大体处于平衡状态,虽属一端居优的平衡。如果一端玩家太重,以致压到了底、脚着了地,那就表明另一端太轻,完全起不到平衡这一端的作用了,于是平衡那就被完全破坏了。

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