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江山:美国反托拉斯运动的死与生

更新时间:2022-08-04 00:25:05
作者: 江山  
而对于反托拉斯思想市场之中的主流学派而言,支撑反托拉斯运动的民粹主义理论基础是大而不当的。尽管有人将之贴上“布兰代斯学派”的标签,但正统反托拉斯学派从未以学派的眼光等而视之,而其确也无法在学说的方法、理论和制度建构上与正统反托拉斯学派等量齐观,至多是在大众舆论上形成了有感召力的吁请。不过,尽管反托拉斯学派并不情愿,但也不得不承认民粹主义带动下的反托拉斯运动是引发大众关注的一个契机,若加以引导,或可服务于自身的目标。由此,反托拉斯学派不得不更为正视传统和新兴市场之中的垄断问题,在不同程度上调校其理论假定。

  

   二十世纪六十年代,霍夫斯塔特还感叹:“美国曾经有反托拉斯运动,而没有反托拉斯执行,如今,美国有反托拉斯执行,而没有反托拉斯运动。”(p .189)而半个世纪后的今天,却宛若时光倒流,美国反托拉斯重归有运动而无执行的状态。与之相伴随的,是民眾的群情激奋、精英的坐立不安、经济的运转失调、社会的贫富不均,以及政治的极化对立。治乱循环之间,反托拉斯运动能否被彻底终结?或许,要回归运动本身找答案。

  

   社会运动,被认为是“群众在社会精英、对立者和当局的不断相互作用中,以共同目标和社会团结为基础发动的集体挑战”。持续的集体挑战,可能涵盖街头抗议、向政府集体请愿、法院诉讼和推动立法议程等。其最终落幕,要么是通过暴力集中迸发,瞬间耗尽运动的能量;要么通过将运动的能量导入制度化的程序,以工具理性消解目的理性。在法治社会之中,这一集体挑战的进程应当是向制度化层层递进的。而从经验上看,作为运动的反托拉斯的终结,在短期内,取决于制度化的可见进展;在长期,则有赖于在法律实施的技术化、常态化中,市场竞争秩序得到恢复,民众情绪得以平复。如此,曾经的反托拉斯运动,才成为所谓“美国变革之中已经逝去的激情”。直至,其卷土重来。

  

   通常被忽略的问题症结,是在心理层面,民众是否能够感知运动的目标被吸纳。然而,在反托拉斯运动之中,目标是如此地多元交杂,涵盖了平等主义的商业环境、生产者、小企业和劳工福利等多项并不总是可以兼容的目标。当然,对运动的存续而言,多元目标又是必然的。因为,“这类斗争浪潮的结果,并不取决于目标的正义性或一场运动本身的说服力,而取决于它们的广度和社会精英及其他群体的反应”。只有生产者、小企业主和劳工等诸多阶层的利益被广泛覆盖,其共同面对大企业的“小人物”身份认同和社会团结才成为可能。但这样的话,制度化的进程也就并不一定导致运动的终结。经验表明,“制香肠”式的立法,大多无法将运动的目标悉数接纳,那么,参与运动的民众情绪就难以充分释放与平复。此时,通过制定法的解释推动法律实施、传递积极信息,至关重要。追溯起来,若非遭逢战争或萧条,反托拉斯运动便只在立法叠加常态化的技术型反托拉斯实施后,才会消解于时间之流。

  

   说到底,反托拉斯运动的体面终结,要从立法和法律解释上共同着力。霍夫斯塔特洞察到:“反托拉斯的命运取决于公共理念(其形成通常很模糊,而通常无可避免地与顽强的现实相矛盾)如何嵌入到具有精巧的自我持存的规则和程序的机制之中,形成其自我保护机制,并具备同样顽强的生存能力。”(p .228)而所谓“嵌入”,既关涉立法的顶层设计,亦重在提炼法律解释的观念共识。这就要追溯至立法时刻,“将商业中的竞争秩序看成是民主生活方式的基石”(p .198)的追求。问题是,制定法的解释,又取决于思想市场之中反托拉斯学派的竞争。那么,所谓竞争秩序,是民粹主义反托拉斯运动下的平等主义的商业环境,还是反托拉斯学派支撑的技术型反托拉斯下以效率为中心的市场秩序?更为重要的是,在大数据时代,技术型反托拉斯的开展,能否超越思想市场中反托拉斯学派的内部分歧,根据数字市场的发展调校市场认知和错误成本假定?破解上述难题,需要开拓出法律解释的交谈合理性空間。

  

   拉长视距, 形成反托拉斯法的“ 解释共同体”(I n t e r p r e t a t i v eCommunity),确立反托拉斯传统,才是终结反托拉斯运动,并在理性轨道上治理市场竞争秩序的方向。虽然法律的规则、标准和话语没有最终的客观性、规范性和确定性,但对于法律专业实践的制约来自这种实践本身及其传统,特别是来自所有参与这种实践的人所构成的“解释共同体”。在菲斯看来,“对法律解释加以约束的那些规则的权威,是从一种本身也由于对法治的服膺而结合起来的解释共同体那里得来的”。此种法律“解释共同体”的建构,重在确立最终解释的结论是某种合理而客观的过程或程序的结果,强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。就反托拉斯法而言,对于其规则和标准的解释虽然没有唯一正解,但学者、立法者、执法者、法官和律师所形塑的反托拉斯法的“解释共同体”,构成对其自身的制约。在这个共同体内,不论成员的理想直觉、制度追求、个案立场为何,其都能够共同遵守解释的基本规则,为实现交谈合理性、释放反托拉斯法背后的规范价值留出空间。在这个共同体内,存在着一些公认的、约定俗成(但应时而变)的标准,告诉共同体的成员,哪种市场认知和错误成本假定是符合经济规律、契合时代特征的,哪种思维方式、解释方法是足以取得共识的,哪种证据和数据的处理方式是能够接受的,以及哪种经济学分析和法律论证是有说服力的。在这个共同体内,尽管反托拉斯学派之间价值观念分殊,但尚未偏离市场经济的基本逻辑,法律解释的结果则更多的是基于证据、论证,而非盲目固守单调的教条或主义;立法也很少会在某一时刻突然抛开传统,而是与思想市场之中的“解释共同体”一道,共同形塑市场竞争秩序。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:读书2022年7期
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