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余凌云:诚信政府理论的本土化构建——诚实信用、信赖保护与合法预期的引入和发展

更新时间:2022-08-02 16:53:03
作者: 余凌云  

   摘要:  本文在勾勒诚实信用、信赖保护和合法预期理论结构的基础上,通过分析有关立法、规范性文件,探寻法官所持态度,发现在我国,诚实信用实际上汲取了信赖保护,而我们对信赖保护的误读,又恰好叙述了合法预期。这个环环相扣的过程最终催生了我国特有的理论结构,且有必要进一步积极汲取合法预期元素,使有关理论臻于完善,全面回应诚信政府建设的实践诉求。

   关键词:  诚信政府 诚实信用 信赖保护 合法预期

  

   一、引言

  

   近年来,为了优化营商环境,加强社会信用体系建设,政务诚信、诚信政府已成为法治政府建设应有之义,政策文件频出,举措天下,润泽于民。然而,学术研究却是另一番景象。诚信政府理论先后经历了三次洗礼,一是诚实信用在行政法上的援用,二是借鉴德国的信赖保护,三是从英国引入合法预期。在20世纪末到21世纪初,对上述理论有过一段较为集中、活跃的学术争鸣。热闹之后归于沉静,似乎不再有新的理论争点,对有关西方理论也好似洞若观火。著述不多且平淡,人们好像已经慢慢失去了对这个话题的探索兴趣。

  

   然而,诚实信用、信赖保护、合法预期相伴相生,这一现象本身就说明它们之间边际模糊、难以辨析。很多根本问题还没彻底澄清。既然已有“诚实信用”,为何还要“信赖保护”?它们之间究竟是什么关系?是继续采用“诚实守信”或者“信赖保护”,并汲取众家之长?还是改辕易辙,以“合法预期”取而代之?归根结底,诚信政府的理论构造何去何从?怎样回应实践诉求?

  

   为此,必须厘清诚实信用、信赖保护和合法预期之间的相互关系,不拘泥于术语,也不刻意评价援用私法诚实信用、德国法上信赖保护和英国法上合法预期之间孰是孰非、各自优劣,而是探究我们引入之后是如何解读、运用和发展的,它们之间发生了什么“化学反应”,我国诚信政府实践已经汲取了什么,还应当采颉什么。归根结底,是要回答我国的诚信政府建设究竟需要怎样的内涵、规则与构造。本文在勾勒各自理论结构的基础上,通过分疏有关立法、规范性文件,探寻法官所持态度,发现在我国,诚实信用实际上汲取了信赖保护,而我们对信赖保护的误读,又恰好叙述了合法预期。这个环环相扣的过程最终催生了我国特有的理论结构,且有必要进一步积极汲取合法预期元素,使有关理论臻于完善,全面回应诚信政府建设的实践诉求。

  

   二、对三大理论的述评

  

   从学术上看,诚实信用、信赖保护和合法预期相继出现,最初从民法上借用诚实信用,开启了诚信政府建设。之后,关注并转介了德国法的信赖保护。旋即又引入了英国法的合法预期。它们交横绸缪,共栖共生。

  

   (一)源起于诚实信用

  

   且不说民国行政法教科书早有涉猎,大概在20世纪末,我们又借由我国台湾地区的文献重新关注,诚实信用原则虽“向为私法之原则”,然“不独私法,对于公法、宪法亦可适用”。[1]或许是因为诚实信用的道德规范色彩较重,“抽象模糊”,“不易被准确量化或直接进行操作”,[2]极少行政法教科书将诚实信用胪列为行政法基本原则,即便采用,也不忘裹带上信赖保护。[3]

  

   至于适用的基础,行政法上历来就有借用民法原则、私法公法共享原则两种解释。前者也称“类推适用”,后者又有“一般法律思想理论”“法之本质说”“法之价值说”,认为私法发达在前,公法在后,诚实信用不为私法专有,只是私法较早发现,它应当是公法和私法“共通之法规范。”[4]有的法官也认为,在行政审判中适用诚实信用原则,属于“适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”,“诚实信用原则不仅是契约法中的帝王条款,也是行政允诺各方当事人应当共同遵守的基本行为准则”。[5]

  

   从行政法上对诚信、诚实信用、诚实守信的研究看,大致有两种方法:一个是近似民法上诚实信用的阐释,另一个是探寻与行政法结合的解释。

  

   1.贴近民法上的诚实信用,从道德、理念上对政府提出基本要求

  

   “诚实信用原则作为行政法原则,从字面意义来解释,至少对行政机关提出了‘诚实不欺’与‘信守承诺’两项要求,这也是国内行政法学界对诚实信用原则之基本要求的共识。”[6]而且,还应当进一步包含私法上也有的“善意”和“信任”。诚信作为行政法上的一项基本原则,必定是“民主政府必备的品质”。[7]从政治道德出发,胪列出来的具体适用,可以说,遍布行政法,从行政立法、行政行为到行政司法,无处不在,“这种普适性体现在行政法律规范、行政主体的行政活动、行政救济、行政主体与行政相对人的外部关系以及行政内部关系的各个领域”。[8]

  

   2.探索与行政法的密切结合,转换成行政法上的规则构造要求

  

   努力分疏在行政法上的具体适用,首先,行政法上的诚信原则,实际上超越了道德上的诚实,更加注重行政权力的行使必须是理性的,“侧重于政府机关的所作所为,公权力是否合法合理”,[9]要实现法的安定性,“抑制因行政法变动带来的负面影响”。[10]一些法官也指出:“行政机关作为社会事务的管理者,所为行政行为应具有稳定性,不得朝令夕改,其做出的承诺应当信守。”[11]从道德伦理到法的安定性,诚信原则才真正开始向公法原则过渡。其次,也有学者主张,在行政立法中也适用诚信原则,包括法律“不得溯及既往”“法律变动中的信赖保护”,[12]“否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力”。[13]在本文看来,法不溯及既往是关于法的时间效力的原则,在法律的立改废过程中注意保护信赖利益,是立法政策中一向必须考量的因素。这些都不需要诚信原则加持。最后,诚实信用已经逐渐转换为依法行政要求。学者类推出的很多行政法内涵,比如,行政权的行使必须以公共利益为目的,“信息真实、准确、全面”“行政决定应当公平合理”等,早就是依法行政的应有之义。对依法行政真正有增量价值,并由法官裁判形成精细化的规则,构成了基础性二元结构,一是要“恪守信用”,在行政协议、行政允诺、行政承诺上兑现先前所作的承诺、约定。二是行政机关不能随意撤销行政决定。从判断标准到保护方式,实际上与信赖保护趋同。诚信就是对信赖利益的保护。[14]

  

   不论上述哪种研究进路,学者无不首肯,诚信是对行政机关和相对人提出的共同要求。行政机关和相对人“不仅要相互平等对待,而且还应相互真诚和信赖”。“政府与人民的互信,界定了行政法的诚信内核。”[15]具体可以解构为“诚信原则对行政机关的要求”和“诚信原则对行政相对人的要求”两个方面。[16]

  

   (二)继之以信赖保护

  

   21世纪初,受到我国台湾地区文献的强烈影响,我们开始关注源自德国行政法上的信赖保护。信赖保护原则很快成为“中国行政法的重要组成部分”,“成为规范行政机关诚信行政、保障相对人预期利益的主流理论工具”,[17]“重要性甚至超过了越权无效原则”。[18]越来越多的行政法教科书将信赖保护添列为一项行政法基本原则,但也不忘将诚实信用一并裹挟其中。[19]学者、法官已成为推动该原则发展的主要力量。

  

   最初因为缺少一手文献,对于德国信赖保护,我们不算了解透彻,雾里看花,融入了不少中国人自己的理解与期许。学者解读不一,各抒己见,“对于这一原则的理论渊源、保护客体及保护机制等诸多方面均存在着不同认识”,[20]甚至发生根本性误读。我们一直视为首次引入信赖保护的《行政许可法》(2003年)第8条“立法本意与信赖保护原则并无关涉,只不过是对传统意义上的严格依法行政原则的规范重述罢了”。[21]

  

   1.与私法的关系

  

   我国个别学者虽也提及私法上的信赖保护,却隐约其辞。[22]多数学者认为,公法上信赖保护的法理基础是诚信,几乎无视私法上信赖保护。德国联邦行政法院早期也曾认为,“信赖保护原则系从诚信原则中推导出来的”。之后,德国通说又转向否定,“诚信原则非但不能构成信赖保护原则的法理基础,甚至连作为‘额外的支撑’都是没有必要的”。“信赖保护原则唯一可能的法理依据只能是法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则。”“这一说法是‘最有说服力的’。”[23]也有认为信赖保护是基于法的安定性以及“宪法上所保护的人民基本权利”,“究竟源于宪法上何种基本权利,则又有‘财产权说’与‘自由权说’”。[24]

  

   2.三种表述

  

   我国学者对信赖保护的表述不一,大致有三种,一种近似诚实信用,“政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常”。[25]另一种与行政行为的撤销理论相关,行政机关不得随意撤销、变更已生效的行政行为。在行政行为的变动中要保护相对人的信赖利益,要合理补偿因撤销、废止行政行为给相对人造成的信赖损失。多数学者持此观点。再有一种类似合法预期,信赖保护要求“行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素,必须遵守信用,不得随意变更,否则将承担相应的法律责任,如因重大公共利益需要变更时也必须作出相应的补救安排”。[26]上述表述显然受到接踵而至的不同理论影响,描述了应当保护当事人信赖的基本面相,无论以何种理论审视都没有问题,只是都没道出信赖保护的独有价值。

  

   3.产生信赖保护的情形

  

   与德国理论同出一辙,判断是否给予信赖保护,要看是否存在信赖基础、信赖行为、值得保护的信赖和信赖利益。[27]学者普遍相信,信赖是“基于行政行为的效力性”,是“对具体行政行为的撤销、变更、废止加以限制”。[28]甚至认为其无所不在、无处不有,“已渗透到法律事实的认定、行政法律规范的适用及行政行为的变动等行政全过程”。[29]一些法官也从宽泛意义上引用信赖保护。[30]

  

   其实,在德国公法范围内,“信赖保护原则主要适用于三个领域:其一为法律的溯及力,信赖保护体现在法律的变更与废止不应真正具有溯及既往的效力上。其二为授益行政行为的撤销与废止,信赖保护主要体现在对违法给付行为的存续保护上。其三是在行政计划、许诺、公法合同等领域中,信赖保护主要体现为行政机关决定的改变应当顾及相对人的信赖利益。”[31]

  

在本文看来,与行政法有关的只有后面两点。第一,如前所述,法律的溯及力、法不溯及既往是宪法和立法上的信赖保护,有关法规范已高度成熟,信赖保护隐退为随附理由,可有可无。第二,行政计划、行政许诺、公法合同等领域是否适用信赖保护,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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