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余凌云:诚信政府理论的本土化构建——诚实信用、信赖保护与合法预期的引入和发展

更新时间:2022-08-02 16:53:03
作者: 余凌云  
在德国尚有争议。即便可以,“其适用规则也原则上同于授益行政行为的撤销与废止中的情形”。[32]而在我国,行政协议、行政允诺却早已涵摄到“诚实守信”之中,是“恪守信用”在行政法上的实际运用。它们不同于传统行政行为,是借助相对人同意、付诸行动而成立。行政审判上对其合法性要求也有别于传统行政行为,存续性、稳定性明显较高。第三,上述陈述中,以及在很宽泛的说法中,[33]都没有点明行政政策、行政指导、行政惯例是否可以适用信赖保护。它们显然与行政行为撤销理论无涉。

  

   我国一些学者相对准确地复述了德国法上对违法给付决定的存续保护。而负担行政行为是否亦然,他们却不置可否。更多的学者、法官和立法参与者是不加区别地断言,信赖保护与行政行为的撤销有关。在德国法上,“针对负担行为作出撤销或废止决定,对相对人而言仅意味着利益的增加或法律状况的改善,而不会造成不利影响,因此相对人并无需要保护的信赖利益可言”。“只有在对原负担行为作出更不利于相对人的变更情况下,变更行为的实际效果等同于授益行为的撤销或废止,此时应适用与授益行为相同的规则。”[34]

  

   在本文看来,从行政行为效力理论看,传统上就有行政行为的公定力、确定力、拘束力,非因法定事由,经由法定机关和法定程序,也不允许随意撤销、变更已生效的行政行为。在其中引入信赖保护,实际上只是附随理由,可有可无,若无特殊价值考虑,实无必要。从我国行政审判看:“对于负担性行政行为的信赖保护问题,实践中却未见涉及。因行政机关撤销违法的负担性行政行为而引发的赔偿诉讼中,尚未见因违反信赖保护原则而支持原告的判例。”[35]

  

   4.与依法行政的关系

  

   在早期的大量文献中,我国学者极少关注信赖保护与依法行政之间的冲突。只有个别学者提出,“对各种目标和利益进行权衡、协调,以求得一个合理的和适当的中介点”。[36]即便在复述德国法的有关存续保护方式时,也是小和尚念经有口无心,不明就里。于是,发生了集体误读。只有屈指可数的几篇文献清晰阐述了信赖保护的独特价值,但是,面对业已普遍形成的理论误读与实践偏差,回天无力,无法拨乱反正。其实,关注这个问题,才是打开德国信赖保护的正确方式。

  

   1956年(西)柏林高等行政法院在一起撤销违法授益行政行为的案件中,开创性地在依法行政和相对人信赖保护的对立中支持了后者。法院认为:“当考虑到法律上普遍认可的信赖保护理念时,除非个案中行政机关通过撤销所欲实现的公共利益明显优于受益人所获得的利益,否则违法授益行政行为的受益人因信赖国家公权力活动有效性所得的利益,可以阻却行政机关为纠正违法状态所实施的撤销行为。”[37]无法否认的是,信赖保护在追求法安定性的同时,却是对法安定性的反动。“由于信赖保护的提供主要取决于主观标准以及基于个案的具体利益权衡,它对整个法治秩序的稳定性反而形成了不利影响,同时也损害了法律面前人人平等原则。因此,最终形成的结果反而是不利于法治状态下稳定与均衡的可预期性的形成,进而也会有损于法安定性原则的实现。”[38]38〕

  

   正因如此,首先,德国人小心翼翼地将信赖保护限定在违法授益行政行为的撤销上。在授益行政行为上,之所以信赖保护可以胜出,是因为给予相对人待遇优厚,只关乎国库支出多寡。“对于公权力机关而言基本上仅意味着经济负担而非职责范围内应予履行的任务。”[39]采取存续保护,不去纠正违法,对法秩序的破坏也是秋毫之末。但是,对于秩序行政,依法行政若是让位给信赖保护,对法治的破坏却是致命的。秩序行政也称侵害行政,多为负担行政行为,很难引用信赖保护。[40]因为对于违法的负担行政行为,比如已经生效的违法行政处罚决定,很难想象可以通过利益衡量,如果私益大于公益,就可以不撤销违法的负担行政行为,反而给予存续保护。其次,德国人也试图通过精细的推理,努力弥合依法行政与信赖保护之间的分歧。这项任务最终由德国《行政程序法》完成,通过信赖保护的法律化,将上述冲突“转换成应如何适用行政程序法相关规范的问题”。对违法的授益行为是否给予存续保护,“取决于具体个案中的事实构成与利益对比关系”,也就是公益和私益之间的衡量。

  

   但是,即便如此谨慎的限缩,信赖保护在欧洲依然不被看好,“几乎是毫无价值的”。“尤其是在受益人为企业的情况下,如果无视给予其相关补助的授益决定的违法性并继续维持其存续力,实际上就直接损害了其他企业的公平竞争机会。在个人的存续利益和公共利益之间的权衡中,欧洲法院显然认为后者应具有优先地位。”“正是出于这样的原因,即便从与德国有着紧密地缘关系的欧盟诸国来看,除荷兰等之外的多数国家,都没有在法律规范中认可信赖保护原则。”[41]

  

   对于德国法上信赖保护的独特价值,以往我们并没有真正意识到,也不甚了了。从开初,我们就望文生义,以文害辞,对信赖保护的解读带入了中国人自己的情愫、期许与观念,从依法行政观念出发说文解字。因此,我们主张“有错必纠”,行政机关应当依职权纠正错误的行政决定。比如“戴鼎锋与上海市国有资产监督管理委员会、上海市住房和城乡建设管理委员会等劳动和社会保障审判监督案”中,法院认为,不能“仅因一次错误发放”,就“要求相关部门继续向不应享受补贴人员持续发放生活补贴”。这“亦非信赖保护原则的应有之义”。“因此,抗诉机关认为停发生活补贴的行为有违行政行为相对人的信赖保护原则的意见,不能成立。”[42]也有法官认为,行政诉讼上的情势判决,或称“情况判决”,涉及近似德国的信赖保护。[43]其实不然,情势判决不撤销违法行政行为,改为确认违法,允许违法行政行为存续,这不是出于信赖保护,而是对国家利益、公共利益的保护。

  

   我们想象的信赖保护,是指行政决定应当可信、可靠、可以依赖,言必行,行必果,果必信。在这个意义上,行政行为的撤销、撤回和变更上无不弥散着信赖保护。《行政许可法》(2003年)第8条对合法行政许可的撤回或变更、第69条第4款对违法行政许可的撤销且被许可人无过失的,都是先让依法行政原则胜出,然后通过补偿、赔偿来保护被许可人的信赖利益。这种解决依法行政与信赖保护之间冲突的立场与方式,既与我国司法实践吻合,也与英国法上的合法预期完全相同。国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)也便可以从诚信意义上扩大解读,将信赖保护进一步推及所有行政决定。这才是我国学者、法官、立法参与者津津乐道的信赖保护,并左右了司法裁判的态度,以及有关立法、文件规定的内容取向。

  

   5.保护方式

  

   在我国,正因为不关注信赖保护与依法行政之间的关系,尽管学者都提及信赖保护具有存续保护与财产保护两种方式,却忽视了它们所持不同立场。在德国法上,财产保护是合法性胜出,存续保护是信赖利益优先。究竟采用哪种保护,取决于对公益与私益的衡量结果。

  

   当信赖保护投入我国本土实践之后,从立法、审判到理论,注入了中国元素,摒除对违法状态的存续方式,重视以实现合法性为前提。违法许可通过治愈成为合法,可以继续存续,不构成违法性继承问题。只有许可决定具有重大明显违法或者存在显而易见的违法且无法补正情形的,才可以撤销。[44]无效的行政行为不可能产生信赖保护。[45]如果违法不归咎于相对人,比如相对人没有行贿或提供虚假资料信息,或者错在行政机关,比如,执行政策错误、合法性审查疏忽,那么,因撤销、变更造成的信赖利益损失,应当给予当事人财产保护。[46]

  

   (三)合法预期的引介

  

   我们对英国合法预期的关注,比信赖保护稍晚一两年。合法预期(legitimate expectation),也译成“合理期待”“合理预期”“正当期望”“正当期待”,起始就是依据一手文献对源自英国的合法预期做了全面、系统、深入的研究。[47]又延伸至对荷兰、香港、欧盟合法预期的探讨。[48]对于合法预期的涵义、判断标准与保护方式,有关引介大同小异,基本上没有分歧,都是利用相同的资料,得不出相距太远的观点,又彼此印证,不至于跑偏误读。合法预期也进入行政法教材,一些学者在论述信赖保护、诚实信用之时提及合法预期,并认为它们在内涵上融洽无间。也有认为其迥异且优于信赖保护,应当取而代之,成为一项基本原则。[49]

  

   1.基本内涵

  

   合法预期是指相对人因行政机关的先前行为(如曾制定过政策、发过通知、做出过指导或承诺或者行政决定等),合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期(如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益),并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由,原则上不得拒绝。

  

   首先,英国没有行政行为概念,也不限于行政决定,公权力行使过程中形成的行政机关意思表示,从政策、承诺、指导、惯例、长期固定实践到行政决定,都可能产生合法预期保护,应用极其广泛,远胜于信赖保护。合法预期完全溢出了对行政行为撤销理论的关注,将目光延伸到行政政策、行政计划、行政指导、行政惯例等领域。对于这些行政活动,诚实信用、信赖保护似乎也有所涉足,却不十分在意,至少还没有像合法预期那样形成有效规范。

  

   其次,与诚实信用、信赖保护一样,合法预期要求行政机关言而有信、言出必行,行政权力的行使应当值得相对人信赖,相对人也完全可以信任行政机关作出的意思表示。不像诚实信用,合法预期不强调伦理道德,却注重行政权力的理性行使。与信赖保护一样,合法预期具有精致实用的规范结构,能够有效控制行政权。在合法性与信赖利益之间的冲突处理次序上,合法预期比信赖保护更符合我们认同的观念。

  

   2.适用条件

  

   与信赖保护的适用条件大致对应。首先,行政机关先前行为表达出来清晰无误的意思表示,相当于信赖基础。其次,使相对人产生对行政机关未来行为的预期,并安排了自己的生产、生活,也就是有着信赖行为。最后,因为行政机关改变意思表示,先期的投资得不到应有的收益,财产上蒙受损失,亦即有着值得保护的信赖利益。

  

   3.保护方式

  

   行政机关要想改变上述预期,应当事先通知可能受到影响的相对人,听取意见,必要时举行听证。如果没有压倒一切的公共利益理由,不得改变。如果基于公共利益理由改变的,应当赔偿或补偿由此造成相对人的损失。也就是存在着程序性保护、实体性保护和赔偿(补偿)性保护。[50]除了赔偿性保护与信赖保护上的财产保护大致相同,其他均不同。

  

首先,信赖保护缺少程序性保护。德国传统上不如英国法重视程序,折射在信赖保护上就是一直缺少着正当程序的保护意识。[51]或许是受其影响,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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