返回上一页 文章阅读 登录

叶会成:立法法理学的类型与意义

更新时间:2022-08-01 14:14:51
作者: 叶会成  

   内容提要:目前立法理论并未跟上“大立法时代”的期许,这主要是因为立法学的性质还含混不清。既有立法学研究分为政治学的和公法学的进路,各自存在缺陷:前者偏向实证的描述性立法理论,将立法视为外在于实在法体系的政治决策,并不为立法活动提供规范性指引;后者虽偏向规范性的立法理论,但只是将立法视为对既有实在法体系的具体化,既容易抹除立法的政治属性,也容易被司法理论所取代。只有将立法学归属为法理学,建立起立法法理学,才能够避免前述两种进路的缺陷,在为立法提供理想性原则指引的同时,也能与既有的实在法体系保持对接和融贯。立法法理学有实践型和理论型之分,各自具有着独特的研究内容与意义。相较之下,实践型立法法理学可能更有发展优势,更契合于“大立法时代”对于立法理论品性的期许。

   关 键 词:立法学  政治学  法律教义学  立法法理学  立法原则  Legislative Theory  Politics  Legal Dogmatics  Legisprudence  Principles of Legislation

  

  

   在中国的法治建设历程中,立法历来充当着排头兵的角色,对其的需求和依赖始终是首要的。①随着“大立法时代”及“后体系时代”的到来,立法理论也担负着新的期许。但学界关于立法理论即立法学性质之定位,仍旧含混不清。比如在通行的教科书中,立法学的内容通常由原理、制度和技术三个版块组成:立法原理主要涉及指导思想和基本原则;立法制度主要涉及立法体制、各级立法主体、权限和程序;立法技术则侧重立法的技艺和操作策略。②这一框架看似全面和成体系,实则内容相当庞杂;看似在将立法学变得独特,特别是要区别于法教义学(主要是公法学)和法理学,但其能否成为独立的学科这一争议依旧没有消除。立法制度和立法技术在内容上仍旧接近公法学,而立法似乎也一直被视为法理学的研究对象,在通行的法理学教科书中,立法从来都是作为一个独立章节出现的,体例也完全覆盖了上述立法学。③更为麻烦的是,立法通常也是政治学的研究对象,如果将立法学视为政治学的分支,似乎也在情理之中。

  

   因此,立法学具有何种学科性质这一原本看似不值得被提出的疑问依旧具有理论和实践的双重重要性:立法学在何种意义上属于公法学、法理学或政治学,既直接决定其学科属性的定位,也决定其研究的方法与目标,从而也影响对立法实践的指引和理论供给。本文最终将表明,不论是作为公法学的立法学,还是作为政治学的立法学,都有着各自的缺陷,只有从法理学的视角理解立法才能弥补这些缺陷,这促使我们要建立立法法理学。与法理学的分类相对应,立法法理学有实践型和理论型之分。相较之下,实践型立法法理学将是更有优势的发展方向,更契合于“大立法时代”对于立法理论品性的期许。

  

   一、立法学的性质:政治学进路与公法学进路

  

   在进入到立法学的教义学(公法学)进路之前,我们先检视立法学的政治学进路,理由很简单:立法通常首先被视为一个政治问题、一项外在于实在法体系的政治决策,其次才被视为法律问题。只有揭示出政治学进路存在的一些固有缺陷,我们才有理由将立法视为法学的研究对象,进而也才能评估作为法学的立法学能否克服这些缺陷。

  

   (一)作为政治学的立法学及其缺陷

  

   立法首先是一个社会重大的政治活动,是贯彻和实施执政党与政府政策和目标的几乎最为重要的途径,是将执政者的道德与价值追求转换为全体社会成员行动准则的中轴和枢纽。特别是在法治成为全球范围内孜孜以求的政治理想的背景之下,立法直接关乎整个国家的资源分配和权利义务关系的调整,对于法律治理下的公民生活有着举足轻重的影响。因此,立法首先是一个政治问题,是政治学研究的一个重要对象,因而立法学是政治学的一部分。

  

   政治学的研究范围非常广泛,国内外政治制度、政治理论、公共政策都属于典型的政治学问题,立法只是其中的一个部分。在立法这个主题上,政治学研究主要聚焦于立法机关(立法者),包括议会、政党、议员、组织行为等。立法机关在不同的国家有不同的称呼,比如议会、国会、人民代表大会等,但立法只是其众多职能之一。以我国为例,全国人民代表大会(及其常委会)的权力除了立法权以外,还有任免权(如选举、决定和罢免最高国家机构的组成人员或领导人员的权力)、对国家重大事项的决定权(如审查和批准国民经济和社会发展计划、决定战争与和平的权力)、监督权(如监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的职责履行的权力)。要言之,立法机关本身就是一个国家政治制度的重要组成部分,立法是其履行政治职能的一种方式。

  

   立法作为政治学研究对象的一个主要体现是,政治学研究会中常常会单独设立立法学研究会,至少国际上的主要政治学研究会都采取了这种做法。国际政治学研究会(IPSA)下设立法专家研究委员会,旨在促进有关立法制度、立法过程和立法政治学之形式和影响的比较研究以及对国家层面、跨国家层面和次国家层面的立法机构的研究。④欧洲政治学研究联合会与英国政治学研究会都专设了“议会”这一独立研究单元,其研究的问题包括议会的制度化、议会能力以及议会运作的动态机制。⑤最具代表性的可能属美国政治学界中的立法学研究。美国的政治学研究协会不仅专门设立了立法研究会,还主办了官方杂志《立法研究季刊》(Legislative Studies Quarterly)。该杂志的宗旨是关注政治体制中立法机关的功能以及与其他政治制度的关系、立法机关成员的行为模式,从而致力于建构和验证关于立法制度、过程和行为的一般理论。⑥在我国,很早就有学者提倡将立法研究作为政治学研究的重要内容,因为立法本身承担了多项政治功能。⑦虽然我国的政治学会没有单独设立立法学研究会,但立法也是其重点关注的主题,比如中国政治学会设址单位中国社会科学院政治学研究所的官网开设了民主政治专栏,其中就包括了人民代表大会制度等涉及立法的议题。⑧

  

   从方法论上看,政治学的立法研究承袭了政治学乃至一般性社会科学的方法和进路,偏重描述和实证,志在揭示立法机关以及立法过程的一般模式和政策影响。比如《牛津立法研究手册》指出,当前立法学研究的主要方法有制度主义、行为主义、博弈论等,而这些都是典型的政治学和社会科学的研究方法。⑨从研究视角上看,政治学的立法研究虽以立法为研究对象,但主要是把立法放置于政治制度视域中予以审查和反思,关注的是履行政治功能的立法机关而非履行法律功能的立法机关。从研究目标上看,政治学的立法研究主要关心立法机关以及立法活动的政治结果,不太关注立法结果,而我们下文提及的作为法学研究的立法学研究则首先立足于立法结果,然后由此回溯到产生立法结果的立法过程与立法机关。⑩

  

   因此,作为政治学的立法学是一门偏向描述和实证的科学,(11)其基本特征就是注重揭示立法机关的运行机制,特别是揭示其中的因果关系,而不关注对立法结果的评价。它更多是将立法视为一项远离实在法拘束的政治决策,也无意为立法提供具有约束力的规范性原则。它至多是为立法设置了一些程序,比如立法案的提出主体资格、审议流程以及表决机制等,不涉及对立法内容和立法结果的评判。然而,立法作为一国的重大政治活动,涉及国家权力结构的配置、社会资源的分配以及公民权利义务关系的调整等,势必要受到相当大的法律约束以及政治道德约束,比如一国可以根据国情设置刑罚期限,但无法废除刑罚制度。再者,在政治学进路下,立法常常给人以政治黑箱的形象,立法不过是有权机关活动的产物,是一个混乱的交易过程。其中理智、偏见、情绪和无知混在了一起,让人很难相信立法能够作出明智的决定。(12)

  

   (二)作为公法学的立法学及其缺陷

  

   正是对政治学进路下立法不受约束和评价这一缺陷的严重不满,促使法律人要在法学内部发展出一种立法学。首先,立法是一个国家最为重要的法律渊源之一,特别是在以成文法为主导的国家,立法决定了整个法律体系的基本内容,法官也只能在有限的范围内解释或发展法律。甚至如德国法学家基尔希曼所言:“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”(13)其次,立法通常也被视为法治的开端和先导。法治的首要原则一般就是要有法律、颁布法律,(14)这既是约束政治权力的必要条件,也是落实宪法和一般法律的前提。因此,立法理应是法学的重要研究对象,立法学应当是法学的一部分。

  

   作为法学的立法学,其主要内容就是探究立法制度,将立法活动圈定在实在法框架之中(除了第一次立法),接受合法性的评判与约束,防止立法权的恣意和专断。根据既有的主流看法,立法制度是立法活动或立法过程必须遵循的各种实体性准则的总称,是国家法律制度的重要组成部分。立法制度的特征主要有:第一,立法制度是立法主体必须遵循的一种准则;第二,立法制度作为法律制度的组成部分,是可以创制和变动的;第三,立法制度是实体性准则而非观念性准则,是经过制度化的规则。(15)具体而言,立法制度包括立法体制(规定整体的立法权与运行机制)、立法主体(谁有权立法)、立法权限(有权立什么法)、立法程序(怎么立法)、立法完善(如立法的废、改、释)等内容。(16)通常而言,立法制度都会被规定在一国的宪法性法律之中,在中国则除了《宪法》之外,还有专门的《立法法》等作为补充和细化。

  

   因此,作为法学研究的立法研究通常被视为公法学研究的一部分。一般认为,公法规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、这些团体与其成员之间的关系以及这些团体的组织结构,调整的是一种隶属关系。与此相对,私法是以私权主体之间的平等和自决(私法自治)为基础,规定的是平等关系。(17)目前学界对于这对范畴的划分标准提出了诸多质疑和反思,除了隶属说之外,还有主体说、利益说和社会说。(18)但就我们这里所讨论的立法制度而言,还是偏向于公法学研究范围。立法体制、立法主体、立法权限以及立法程序等都属于国家机构的组织部分,是典型的公法学研究对象,特别是宪法学和行政法学的研究对象。

  

   公法学属于法律教义学的一个门类,后者是探究特定实在法秩序之客观意义的一门学科,其基本任务就是以特定实在法秩序为前提而展开法律解释、建构和体系化的工作。(19)即使它要对现有法律提出批判与改良,也是在法体制的内部展开。(20)相应地,作为公法学的立法学其实就是对宪法和宪法性法律在立法制度方面的解释和具体化,是以维护法律稳定为基调、以法律实现为目标、以立法技术为主要内容的教义学工作,或称为立法教义学。(21)

  

由此我们看到,作为公法学的立法学也无法为立法的政治决策属性提供规范性指引和约束,因为法律教义学历来是以司法作为其工作中心,它并不太关心立法,它是对政治决定确定下来的法律制度的解释和具体化,所谓的法律方法从来指的就是司法方法。如果将立法学归属到公法学之中,它仍旧无法解决政治学进路下的缺陷,而此时的立法学甚至成了冗余。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/135671.html
文章来源:《法制与社会发展》2021年第6期
收藏