返回上一页 文章阅读 登录

叶研:论当代中国的国家豁免政策选择

更新时间:2022-07-15 16:52:48
作者: 叶研  

   内容提要:国家豁免是国际社会公认的习惯国际法原则,具有国内法和国际法、法律和政治外交的双重对立统一性。受对等原则的制约,各国在制定本国的国家豁免政策时应综合考虑国内国外两种环境,从本国国情出发,在国际社会的国家豁免博弈中作出对本国利益最大化的政策选择。中国长期的司法和立法实践证明,除“自愿接受”和适用“对等原则”这两种情况外,中国在国家豁免问题上坚持国家在他国法院享有绝对豁免,国有企业在他国法院一般不享有豁免,即“限制的绝对豁免”。限制豁免对于保障极少数私人的诉权和市场经济下的公平竞争秩序仅具有很小的理论象征意义,无法满足中国当前所处的国际政治外交和经济环境的基本需求,不但会使中国丧失在境外主张国家豁免的国际话语权和法理基础,还可能给中国带来不必要的外交纠纷,影响“一带一路”倡议的实施,损害中国的国家尊严,给中国现行司法系统带来重大挑战。无论是同国际社会接轨,维护中国对外开放的国际形象,还是中国已签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的事实,都无法成为当代中国采取限制豁免的合理理由。限制豁免是中国在国际社会国家豁免博弈中的较差选项,而中国长期以来坚持的“限制的绝对豁免”才是当代中国国家豁免政策的最优选择。中国应尽快通过立法对“限制的绝对豁免”予以确认,并通过相应的制度设计,扬长避短,使其更好地服务于当前中国的外交大局。

   关 键 词:国家豁免  限制的绝对豁免  限制豁免  外交政策  对等原则  滥诉

  

  

   中国从未进行过系统的国家豁免立法,对于实践中遇到的国家豁免纠纷主要通过外交途径解决。尽管中国理论学界长期以来致力于推动中国采纳限制豁免,但中国在外交实践中采纳的仍然是黄进教授所称的“已经改变了的绝对豁免理论”。①中国的国家豁免研究目前亟需回答两个关键问题:第一,中国应当采取何种国家豁免政策?第二,中国是否应当进行以及如何进行国家豁免立法?本文将尝试从法律、政治、经济和文化角度对第一个问题进行分析,并对第二个问题提出初步方案和建议。

  

   一 国家豁免及其中国实践

  

   国家豁免(又称主权豁免),是指国家根据国家主权和平等原则不接受他国管辖的特权,是一项国际社会公认的习惯国际法原则,主要包括诉讼豁免和执行豁免两个方面。②

  

   (一)国家豁免概述

  

   在国家豁免的发展历史上,一直存在着绝对豁免和限制豁免两种理论和实践。绝对豁免认为,国家及其财产的绝对豁免基于主权国家的独立、平等和尊严,国家所有的域外行为都是主权行为,不受他国法院管辖,除非该国自愿放弃该豁免权。③一般认为,绝对豁免同身份相关(immunity ratione personae),国家凭其身份就可以在他国法院享有完全的豁免权。限制豁免同行为相关(immunity ratione materiae),这种行为被分为“统治权行为”(acta jure imperii)和“管理权行为”(acta jure gestionis),前者属于国家履行政府职能的公法行为,在他国法院享有绝对豁免,后者是具有民商事属性的私法行为,不应享有豁免,这种行为一般被认为包括商业行为、侵权行为等。④19世纪初,几乎所有国家都赞同绝对豁免。⑤进入20世纪,由于国营船队和国营贸易机构开始直接涉足商业活动,一些西方国家为了保护本国实体经济利益,开始从绝对豁免向限制豁免过渡,但绝对豁免在世界范围内仍然占据优势地位。第二次世界大战后,社会主义国家国营垄断经营和贸易增加,非殖民化运动后外国投资者在发展中国家的投资遭到征收和损害的情况也一再出现,为给自由经济下的私人经济主体提供公平的竞争环境,欧美发达资本主义国家开始全面转向限制豁免。⑥2004年联合国大会通过了以限制豁免为原则起草的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》),这被认为是国际社会从绝对豁免向限制豁免过渡的标志性事件。⑦2011年的一项研究显示,全球被调查的118个国家中的75个都已经采取了限制豁免,该调查认为目前仍坚持绝对豁免的国家包括中国、印度、印尼、塔吉克斯坦等,⑧但学者们一般都认可限制豁免仍未成为普遍接受的国际法规则。⑨

  

   (二)国家豁免的双重对立统一性

  

   国家豁免具有国际法和国内法的对立统一性。国家豁免是一项习惯国际法规则,各国在国际法层面应当尊重他国的豁免权。但与此同时,国家豁免又具有强烈的国内法属性,“是国际法原则在地方法院的适用……案件受理法院所在国的法律决定了其具体的适用范围和方式”,⑩具体体现在以下几个方面。首先,目前国际社会并未形成统一的国家豁免规范,各国的国家豁免政策完全由本国的立法机关自主决定,并由本国司法机关予以实施。(11)其次,国家豁免在本质上是国家之间在管辖权问题上的互惠和利益交换,一个国家在制定本国的国家豁免政策时,要充分考虑他国国内法关于国家豁免问题的规定,以作出对本国最有利的选择。最后,各国法院(尤其是采取限制豁免国家的法院)在判断外国国家和国有企业是否享有国家豁免时,也要直接考虑他国国内法的相关规定。例如,在“苏联新闻社案”中(12),美国法院在判断苏联新闻社是否构成苏联的政府机构进而有权主张豁免时,就援引了苏联宪法中关于苏联新闻社的规定,认定苏联新闻社有权主张豁免。国际法委员会认为“国家豁免的特殊性在于它处于国际法与国内程序法的交汇点”,(13)有学者也认为国家豁免的国际法和国内法双重属性会使该问题复杂化,并加剧法律冲突。(14)

  

   国家豁免具有法律和政治外交的对立统一性。尽管国家豁免首先表现为国际法问题,但国家豁免被普遍认为是“政府无法彻底回避的、有关外交关系的政治敏感问题”,(15)处理不当会给“法院地国和有关外国之间的外交关系带来严重的后果”。(16)各国政府也接受此观点,例如中国政府就明确表示国家豁免“既是一个法律问题,又是一个涉及国家对外关系的政策问题”。(17)国家豁免的政治外交性主要表现在两个方面。一方面,各国的国家豁免政策选择实践要符合本国的政治外交需要。例如,随着美国政治外交需求的变化,美国在20世纪50年代对外主张绝对豁免,60年代根据法院地国的立场来决定是否主张豁免,70年代后基本根据《泰特公函》(Tate letter)确立的限制豁免立场来决定是否提出管辖豁免要求。(18)而且各国在选择本国的国家豁免政策时,还要考虑外国国家豁免政策可能对本国政治外交带来的影响,这是一个受对等原则客观支配的双向政治外交选择过程。另一方面,各国的国家豁免司法实践也会受到政治外交的影响。在美国颁布《泰特公函》并采纳限制豁免后,美国国务院仍经常建议法院授予外国国家豁免,即便是在美国颁布1976年《外国主权豁免法》并将审理此类案件的权力交由法院行使后,这种实践仍在继续。(19)例如在“湖广铁路债券案”中,美国政府向法院出具了对中国有利的“利益声明”,而美国法院也认为自己应当为了公共利益对该案进行一定的自由裁量,因为“不这样做会对重要且微妙的中美关系带来不利影响”。(20)在国家豁免的执行问题上,意大利、加拿大、希腊和阿根廷等国更是直接通过立法授予了行政部门执行决定权。(21)建立在分权理念上的西方国家之所以在国家豁免问题上给予行政权介入司法权的空间,就是因为国家豁免具有强烈的政治外交属性,固化的法律规定并无法有效灵活保护本国的政治外交利益,应允许行政机关介入司法机关审理的个案。(22)

  

   (三)国家豁免中的对等原则

  

   国际法上的对等原则又称互惠(Reciprocity)原则,要求“国家基于特定国际法规则提出主张,也必须要遵守此规则”。(23)对等原则在国家豁免问题上主要体现在两个方面:

  

   一方面,对等原则客观存在于国家豁免的实践中。如果一个国家持续性采取绝对豁免,就意味着该国法院无权受理以他国为被告的案件,但该国同时也获得了向他国主张自己同样享有绝对豁免的话语权利、或是在他国不给予自己豁免的情况下进行报复的权利;如果一个国家采取了限制豁免,就意味着该国法院在特定情形下可以受理以他国为被告的案件,但对于他国在同样情形下受理的以该国为被告的案件,该国无权再提出国家豁免的主张。各国的国家豁免实践在客观上都受制于对等原则,例如美国法院就认为,美国在处理国家豁免问题时要谨慎,以尽量避免“遭到他国的报复措施……(因为)美国自身也有着广泛的海外利益”。(24)俄罗斯在2018年“民主党诉俄罗斯案”给美国的“豁免声明”中也警告称,“美国从其在全球外国法院享有的国家豁免中获益巨大……国家豁免是‘自我利益的互惠’……美国法院应当拒绝受理(针对俄罗斯的)该案件,否则美国就将失去其所依赖的在外国享有的国家豁免的保护”。(25)

  

   另一方面,各国立法和实践会直接规定和适用对等原则。英国《国家豁免法》第15条规定,如果外国授予英国的豁免权低于英国给予该国的豁免权,则英国可以对该外国在英国享有的豁免予以限制。加拿大、新加坡、巴基斯坦、南非等国的国家豁免立法也都存在类似规定。(26)相比较采取限制豁免的国家而言,对等原则对于采取绝对豁免的国家具有更重要的意义。国际法委员会的调查问卷显示,采取绝对豁免的国家如俄罗斯、阿根廷、巴西和委内瑞拉等也往往明确采纳对等原则,(27)中国2005年《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第3条也有同样规定。此外,一些涉及国家豁免问题的国际公约也会直接规定对等原则,(28)一些国家也会通过司法实践来确认国家豁免问题上的对等原则。(29)

  

   尽管理论界认可对等原则是国家豁免最重要的原则之一,(30)但实践中的国家豁免案件不但数量极少,而且也取决于私人主体诉权的行使,这使对等原则在国家豁免问题上的效果的产生存在着明显的“滞后性”和“不确定性”,这也被认为导致各国的国家豁免实践缺乏重复性和系统性,(31)有学者甚至认为“没有任何直接的证据表明(在国家豁免问题上)存在互惠或有效的报复”。(32)

  

   (四)中国的国家豁免实践和“限制的绝对豁免”

  

中国目前采取的国家豁免政策包括如下两个方面:一方面,在“国家”的国家豁免问题上,中国长期以来“不管辖、实践中也从未处理以外国国家为被告或针对外国国家财产的案件……也不接受外国法院对以我国国家为被告或针对我国国家财产的案件享有管辖权”,(33)这种国家豁免政策可概括为中国“既不主动对他国进行管辖,也不接受他国的管辖”,但中国会基于对等原则对外国实施报复,并且在他国同意的情况下有过对外国进行管辖的尝试;另一方面,在“国有企业”的国家豁免问题上,中国政府认为国有企业一般情况下并不享有国家豁免。中国的这种国家豁免政策并非西方传统意义上的绝对或限制豁免,它在本质上属于绝对豁免,但直接排除了对国有企业的适用,在现实经济意义上同限制豁免已经十分接近,有西方学者甚至认为中国的这种国家豁免政策“同限制豁免之间的主要差别仅存在于理论中……中国的实用主义的做法已经导致两者间差异在实践中几近消失”。(34) (点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/135314.html
文章来源:《国际法研究》2022年1期
收藏