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黄明涛:《宪法》以外的宪法?

更新时间:2022-07-07 05:55:44
作者: 黄明涛  

   目次

  

   一、《宪法》以外的宪法?

  

   (一)宪制性人大立法

   (二)争议的本质

   二、形式主义宪法观的困境

  

   (一)对“宪法变迁”的理论回避

   (二)“宪法具体化”的泛化与失焦

   三、走出困境:一种实质主义的理论修正

  

   (一)本文主张

   (二)实质主义宪法观修正的理论效果或实践效果

  

  

   在我国法律体系之中,有一类法律,因其制定主体的优越地位与法条所涉内容的极端重要性,向来都是描述、理解和定义我国宪法体制的重要依据。然而,多年来,我们都在尽力回避对这类法律作正式地“概念化”,这就是通常所称的“宪法性法律”。然而,这个词汇本身就是一个麻烦制造者,素来饱受诟病;笔者也不赞同这个表达,但本文的主旨在于,透过这个用语,深入剖析其反映出的国内宪法学界的一种思维局限,这种局限性制约了我们对于宪法的形式与实质等基础问题的理解,影响所及可谓广泛深远。

  

   本文将首先引入“宪制性人大立法”这个概念,作为流行的“宪法性法律”一词的替代,由此可以避开一些语言纠缠,以便对过往针对此类法律所使用的各类称谓进行梳理和反思。其次,我将提出,迄至今日的语用混乱或定义困难之深层原因在于一种“形式主义宪法观”。我认为,这种普遍且不自觉的观念近年来正在加剧,引发了一些宪法理论与实践上的麻烦。最后,我将针对性地提出一种“实质主义的修正”,主张承认《宪法》以外的法律文本是可以包含实质宪法规范的,并且将论证这种修正之后的观念是对当前国内宪法学理的改善。

  

   《宪法》以外的宪法?

  

   (一)宪制性人大立法

  

   在我国现行体制下,有一定数量的由全国人大或全国人大常委会制定的法律,其所涉事项主要为国家机关之组织、职权与运作,国家结构形式之骨干规则或公民基本权利与义务等。这类法律在我国最为流行的称谓是“宪法性法律”,但这个称谓饱受质疑。本文在此以一个新的概念来指称这些法律,即“宪制性人大立法”。

  

   在构词上,这个新概念具有三个要点:

  

   (1)这类法律是由全国人大或全国人大常委会制定的,在法的形式上属于制定法(statute),在我国的法律位阶上高于国务院的立法或地方人大的立法;

  

   (2)不是指名为“宪法”的那一部法律,即1982年颁布并施行至今且前后5次以宪法修改的方式纳入若干文本更新的《宪法》(《中华人民共和国宪法》);

  

   (3)与《宪法》所涉内容在实质上属于同类事项,因此用前缀词“宪制性”(constitutional)来标注这一实质特点。换句话说,此类规范——在制宪者的判断空间之内——是有资格被写入《宪法》的。

  

   可以基本确定的是,围绕这一类法律的争议焦点不在于其是否“存在”,而是如何为其配备一个恰如其分的称谓。当然,称谓之争是与法律属性、法律部门或法律地位等主题的讨论混合在一起的。例如,有一种最极端的观点就是完全否认我国存在宪法性法律;然而,根据本文定义,这个“否认说”的目的只是反对使用“宪法性法律”这个称谓而已。

  

   总体来看,在过往几十年的学理探讨之中,我们是在以下几种语境之中遇到如何“称呼”(refer)或“定义”(define)这类法律的问题。

  

   第一,对域外法的介绍及中外比较。

  

   在介绍不成文宪法国家的宪法形式时,“宪法性法律”是一个行之已久的中译概念。以英国为典型,不成文宪法国家一般被理解为缺乏一部宪法典(codified constitution)的国家,但其实质意义上的宪法(constitutional law)则散见于不同形式或渊源之中,其中一种法律形式是议会立法,即制定法(statute),还有一种法律形式是判例。由于我国目前通行的英文中译一般不区分“law”与“statute”,所以,在译介英国宪法时,“宪法性法律”这个中文概念可能是指:(1)议会立法;(2)判例法(caselaw);(3)两者都包含在内。

  

   当然,大多数译介文字使用的是第一种含义。

  

   所以,一旦在中英宪法体制之间作比较,那么我国的某些人大立法——如《全国人民代表大会组织法》(以下简称《人大组织法》)——与英国的“宪法性法律”(constitutional statute)之间的相似性就很容易被注意到了。此时,国内学者也都能充分认识到英国的特殊性,即根据议会主权原则,其议会立法彼此之间并无位阶高下之分,所以,此处的“宪法性法律”是一个与“最高法”无关的概念。

  

   但如果针对我国而提问:我国是否有宪法性法律,或《人大组织法》算不算我国的宪法性法律,就会有不同的回答。有一种观点认为,“宪法性法律”仅仅是不成文宪法国家才有的法律,因此我国没有宪法性法律。林来梵教授的观点则是,成文宪法国家也有宪法性法律,是指“宪法典之外,其他含有调整宪法关系之内容的法律”;但他同时指出,这类法律在我国不具有与宪法同等的效力,所以称为“宪法性法律”是“不恰当的”。莫纪宏教授也表达了类似的矛盾态度。但刘茂林教授认为,宪法典或宪法性法律都是宪法的表现形式。

  

   第二,对我国法律体系的部门划分。

  

   对实定法律体系作部门划分也涉及如何认识宪制性人大立法的问题。很显然,这是一个实践性、国别性很强的问题。

  

   在我国,全国人大的常设机关与工作机构一直采用“宪法相关法”这个概念来称呼宪制性人大立法。例如,中国人大网所载人大系统履职学习讲稿《立法法与全国人大常委会的立法工作》当中,宪法相关法被定义为“一般是指直接保障宪法规定实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和,调整国家机关之间、国家与公民之间的法律关系,在维护国家主权,保证国家政权的运作,保障人民的当家作主权利,促进民主政治和法治建设方面,发挥着重要作用。”

  

   对于“宪法相关法”这个名称,理论界早有注意,但似乎一直未予认同。马岭教授在发表于2005年的一篇论文中就认为,“宪法是一切法律之母,没有什么法律是与宪法‘不相关’的”,她赞同“宪法性法律”这个称谓;林来梵教授、张翔教授也都表达了对“相关法”这个词语的质疑。

  

   其实,杨海坤、上官丕亮两位教授在更早的2000年就提出,应该放弃“宪法性法律”这个概念,代之以“宪法法”。在他们看来,国内已经普遍将“宪法”等同于“《宪法》”,即“宪法”一词已经基本失去了法律部门这一层含义,因此实存的宪法部门内的重要成员——以本文所指“宪制性人大立法”为典型——可命名为“宪法法”。这个建议所获回应寥寥,但也有例外,如马岭教授在谈及我国宪法性法律的特性时,曾经直接形容它们是“宪法”法,因为其“内容与宪法文本本身有直接关系,是关于宪法自身问题的规定……宪法对这些内容一般只作原则性规定,具体的操作程序需要宪法性法律加以细化”。称谓问题似乎不太重要,因为马教授的主旨在于强调这类法律的重要性。

  

   在法律部门层面的研讨与实践可以表明:

  

   其一,“宪制性人大立法”很重要,在概念上配得上单独对待,否则立法实务部门不会以专门类别来作处理,而且认为这类法律亟待进一步加强的观点,也印证了其重要性;其二,“宪制性人大立法”的称谓仍然莫衷一是,但几乎所有人都认可或注意到,在我国,现行《宪法》对于“宪法”一词形成独占之势。

  

   第三,宪制性人大立法是不是我国的宪法渊源之一。

  

   宪法渊源是宪法学的基础理论问题,也可以说是宪法本体论层面的问题。针对我国宪法渊源是否包括宪制性人大立法,学术见解可谓鲜明对立。

  

   肯定说以周伟教授为代表。早在1997年的一篇专论当中,周教授就旗帜鲜明地主张,宪法性法律是我国的宪法渊源。他以三类人大立法来举例——关于国家机构及其职权方面的法律、关于公民基本权利义务方面的法律、关于民族区域自治制度等的法律——并指出,国内学界(在彼时)既未认识到这是一个独立的法律部门,也未承认其宪法渊源的地位。周教授特别以美国为例来澄清,成文宪法国家同样承认宪法性法律是宪法渊源。秦前红教授也认为,宪法性法律是我国的宪法渊源。他指出,“宪法渊源”在我国是一个关乎宪法形式、而非宪法效力的概念,“宪法渊源与宪法作广义理解时的宪法形式含义大致相同”。

  

   否定说在近期得到集中阐述。雷磊教授提出,宪法渊源是宪法适用过程中适用依据的来源。他明确将宪法性法律排除在我国宪法渊源之外,因为其“只涉及宪法内容而非渊源”。在他看来,“渊源”是一个与权威和形式有关的范畴,而不是一个与实质和内容有关的范畴。与之类似,张翔教授认为,宪法渊源就是合宪性审查的裁判依据的来源。鉴于“审查结论的权威理由……只能是来自宪法典的规范”,因此包括宪法性法律在内的“各种法律素材”不能构成宪法渊源。因为对“渊源”这个概念采纳了基于法效力的理解,所以这两位学者高度一致地将宪法性法律剔除在宪法渊源的范围之外。

  

   我们需要注意的是,对于什么是宪法渊源,前述肯定派学者的初始认识本就不同。对他们而言,宪法渊源就是指“何处可以寻得宪法”,这是一个主要基于实质宪法标准进行的判断。从效力角度而言,他们没有直接处理“宪法性法律”是否充当合宪性审查之审查依据这样的问题。

  

   (二)争议的本质

  

   可见,“宪法性法律”仍然是相对而言最流行的称谓,用来指称一系列实际存在的法律。反对使用“宪法性”这个前缀词的人,无非是担心其暗示了一种特别的属性,这是仅有《宪法》这部单一的法律文件才拥有的。在他们看来,“宪法性法律”让人觉得是在指称拥有最高位阶的“那一部”法律,这似乎有混淆于《宪法》的效果。然而事情没有这么简单。


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期
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