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李广德:社会权司法化的正当性挑战及其出路

更新时间:2022-07-01 20:00:04
作者: 李广德  

  

  

   摘要:  通过司法实施社会权,其实质是将应由政治决策机构来解决的资源分配和优先项设置等问题交由司法机构解决,是政治司法化的典型形态。传统人权理论认为法院在这一过程中面临三重正当性的挑战:法院侵蚀分权、破坏民主以及法院自身缺乏制度能力。证成社会权司法化的正当性事关社会权法理学和社会权制度实践的根基。基于规范主义的论证表明,社会权司法化的三重正当性挑战是对权力分立、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的误解或者狭隘理解,通过司法实施社会权并不构成对宪制原则的根本挑战。基于司法功能主义的论证表明,社会权司法化作为权利与司法两种制度性存在的结构耦合,对于诉讼当事人的权利救济和社会正义的实现具有不可或缺的作用。

   关键词:  社会权司法化 正当性 健康权 社会权法理学

  

   一、引言:现象问题与思路

   根据传统人权理论,作为与自由权相对的社会权,[1]是一种必须依靠国家主动作为方可实现的积极权利,其实施涉及资源的分配和资源优先项的设置,应当交由立法机构和政治过程采取公共政策等方式来实施。通过法院实施社会权,即社会权的司法化,其实质是将本应由立法机关依循民主原则来解决的政治问题交由法院运用司法手段加以解决,构成政治司法化的典型形态。[2]但法院在这一过程中被认为存在正当性[3]的挑战:由法院来分配资源构成对立法权的侵占和对行政权的替代,且法院亦缺乏分配资源和设定资源优先项的民主基础和制度能力,这同时也是社会权的可诉性困境之所在。然而,近几十年来,社会权诉讼在全球范围内广泛兴起,已发展形成了所谓的社会权法理学,超越普通法系和大陆法系、发达国家和发展中国家。[4]从美国的第二权利法案、[5]弱司法审查的理论阐述[6]到南非法院责令政府提供艾滋病药物[7]和制定住房保障计划[8]等司法实践再到拉丁美洲的健康权诉讼浪潮,[9]法院通过司法命令为保障水源供应、停止强迫迁移、提供医疗服务和药品、恢复社会福利、保护穷人和少数族裔儿童的受教育权利、发展和完善政府项目以解决流离失所的困境、救济饥饿以及应对和保障流行病等诸多领域发挥了积极作用。[10]甚至有学者认为,几乎世界上所有地区都可以找到涉及社会权利的司法裁决。[11]

   那么,在全球范围内广泛兴起的社会权诉讼浪潮和司法实践中,法院如何处理和应对政治司法化过程中的正当性挑战?如何化解社会权诉讼所引发的法院对民主原则和分权原则的“破坏”之嫌以及面对自身制度能力的质疑?如果把问题推进一步,即使社会权的司法化所面临的正当性挑战只是理论上的固执偏见,通过司法实施社会权并不是海妖“锡拉”(Scylla)——司法权过于强大带来的危险,那么,通过司法实施社会权又是否必要?即将诉讼作为社会权实现的有效策略是否会变成海妖“卡律布迪斯”(Charybdis)[12]——法院不够强大,从而导致这并不是一项必要的措施?

   无疑,社会权司法化的正当性问题决定着社会权能否构成一种真正的权利,关涉社会权法理学与社会权制度实践的根基,是人权理论中的经典问题。对此问题既有的讨论,一方面受传统权利理论的话语体系影响而主要集中于社会权的可诉性命题,注重对权利属性本身品质的规范性讨论,并主要聚焦在国际人权的实施机制和人权标准上,不涉及制度层面的正当性考量;另一方面,社会权利被社会福利政策或社会国原则的话语所遮蔽而注重对立法机关和行政机关的义务与职责的研究,进而因司法的无价值性而被忽视。因此,回应社会权的正当性问题,须回到国内法的语境,既需要基于各社会权诉讼法院及其制度体制的实际运转和裁判的典型经验展开回答,亦需要对政治司法化过程本身的权力冲突、资源分配等问题的本来逻辑进行分析。

   本文把社会权司法化的理论可能性和策略有效性,作为正当性命题的两个维度分别予以论证。这是因为,要最终证成社会权司法化的正当性,除理论可能外,还须证明通过司法实施社会权是一项有效的或者必要的策略,即由法院采取司法手段来负责解决资源分配和优先项设置等政治问题具有相对于立法机关或者行政机关而言的特有价值和功能,从而夯实社会权司法化的正当性基础。在具体思路上,本文首先从传统人权理论出发,梳理和澄清社会权司法化过程所面对的正当性挑战到底是什么,交代问题产生的缘起并锁定问题的焦点;其次,将通过梳理和回顾分权原则、民主原则和法院制度能力等概念的原意和逻辑,对正当性挑战的内容予以规范主义的逻辑回应;再次,以作为社会权具体类型的健康权之诉讼现象为对象,通过实证数据与规范论证相结合的方式,对健康权诉讼的功能与规范作用展开分析,基于功能主义的视角论证社会权司法化的有效性;最后,将结合中国的实际情况,对社会权司法化正当性证成的理论与实践价值进行简要的前瞻。

   二、正当性挑战产生:社会权司法化的理论谜面

   传统人权理论认为,社会权是一种积极权利,它规定了公民可以直接向国家主张并获得某种东西的权利(请求权),而不仅仅像消极自由权一样只要求国家不得实施侵害(防御权)。因此,社会权需要国家主动投入和政府积极作为才能实现。[13]国家实施社会权必然涉及对财政等资源的分配尤其是需要设置资源分配的优先项。如果司法机关为社会权提供保护和救济,就意味着法院对资源分配和财政支出的介入,是法院在决定资源的分配,代替传统上属于其他政府分支机构的职能。在这种情况下,从一般性和规范逻辑的角度而言,传统人权理论认为法院会面临以下三个方面的正当性挑战:[14]

   (一)法院破坏民主

   通过司法机构实施社会权,法院在这一政治问题司法化的过程中,被认为有破坏和侵犯了作为现代政治实践基本理念之一的民主原则之嫌。这是因为,一是法院的产生具有非民主的特性。法院法官的产生并非民选产生,而多是政治任命;[15]二是法院的运作过程也并非根据民主原则的制度逻辑来运行,而是有一套司法裁判自身的逻辑。如法院强调法官裁判的独立性和专断性,尤其是法院只服从法律文本而不直接对民意负责。当法院介入社会权的实施过程,不可避免地涉及资源分配,这实际上就是法院跨出法律文本而进入公共决策领域。作为传统上负责法律解释的非民选部门,法院的这种做法被认为完全违反了基本的民主原则及其所要求的公众参与原则。“司法机构缺乏对普遍适用的政策的合法授权,特别是涉及包括资源分配等在内的复杂权衡。而社会和经济权利领域的问题特别严重,因为它通常要求法院对政策和财务事项做出裁决。”[16]

   因此,法院代替立法机关的实质是由一个非民选的机构来代行本属于民主机构的职权从而引起对民主原则的破坏和质疑,损害的是立法机关这一民选机构的职能职责,构成对立法权的不当干预甚至侵蚀,这便是所谓的对民主原则的破坏。“法官之法并不是在政治意志形成的过程中产生的,因此,它不能代替那些在民主立法程序中形成的法律,而且其民主正当性的程度,与经由议会议决的法律的民主正当性也无法相提并论。”[17]此外,社会权利的执行要求法官命令政府为人民提供商品或服务,这将会增加“法院运行一切行为”的几率,即增加税收和决定如何使用税收。[18]

   (二)法院侵蚀分权

   “制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。”[19]权力的分立提供了一个制约和平衡系统,即没有哪个单独的政府机构的行动可以不受其他机构一定程度的监督和制约。根据传统理论,社会权的司法裁判对分权原则的影响和破坏主要体现在以下两个方面:

   一是法院作为司法机关对立法权和立法事项的侵犯。法院作为司法机关所能处理的事项是居中裁判以解决纠纷,恢复社会秩序。司法的主要任务是“当发生法律争端或者当法受到侵害时,以一种特殊的程序做出一个权威性的并因此具有拘束力的、独立的判决;其宗旨仅仅是维护法,并且在维护法的同时致力于法的具体化与续造”。[20]在司法权与立法权的交集中,法院主要通过合宪性审查来实现对立法权的监督和制约。法院只能审查立法机关是否积极立法,无法审查立法机关的消极行为也即没有立法的行为。[21]而真正的问题并不在于立法机关对实施社会权的立法违反宪法规定,而是没有及时对社会权进行立法。如果法院直接介入社会权的裁判,通过法院对立法机关的不立法行为进行监督,在立法事项上指手画脚,并通过法院的裁判命令立法机关进行保护公民社会权的立法和政策制定,便是对传统法院受案范围等司法规律的破坏。

   二是通过法院实施社会权亦构成对行政权的破坏。这是因为社会权司法裁判涉及执行时,必须处理资源的具体分配尤其是分配优先项的设置等问题,如法院直接决定在哪些领域或者问题上分配和使用国家有限的资源,并将精确的内容提供给诉讼当事人以满足他们有关食品、药品、医疗服务和住房等权利,则侵蚀了行政权。因为这些事项在权力划分的意义上属于传统政府官僚行政的事项,法院直接“代劳”无疑构成对行政权的侵犯。更重要的是法官缺乏执行这种决策的正当性,“如果政治部门不愿意这样做,依靠司法机构为弱势群体提供基本福利是徒劳的”。[22]由此带来第三个正当性的质疑和挑战——法院处理这些具体分配事项的制度能力。

   (三)法院不具备相应的制度能力

   现代行政官僚是一种高度技术化的治理机制,公共政策的制定和执行是一项非常复杂和专业的活动。而法院因其缺乏政策工具而被认为无法执行积极权利。[23]现代行政官僚的专业化与职业化由来已久,“自从20世纪以来,由于‘行政国’(administrative state)的出现和发展,议会中的政治精英所掌握的知识似乎也无法应对日益专业化的立法需求。随着行政管制范围的扩大以及管制事务的专业化和技术化,立法职能日益转移到行政部门。”[24]同时,行政部门的专业化、技术化、职业化的趋势亦越来越深入。现代行政理论认为,诸如财政资源分配和公共政策的制定与执行等事项是非常专业的领域,需要由专家型技术官僚管理,司法在行政事务上的角色是尊重行政机关的行为角色和职权能力。例如在卫生行政上,健康和卫生事业涉及健康卫生政策、公共卫生预防、药品供给与管理、医疗资金筹措、医疗服务提供等诸多专业事项,需要具有专业知识背景的人方可操作。[25]行政的专业性和职业性决定了行政机关公共政策制定和实施的技术标准,而这远非司法机关所能达到。司法在公共政策领域的裁判和执行上必须尊重行政机关,形成尊重与谦让的格局。

司法活动是居中裁判的过程,法官的审理与裁判的过程主要包括两个部分:认定案件事实和解释适用法律。对于前者,法官以诉讼材料和证人证言等作为认知的基础,根据事物认知的逻辑规律进行案件事实的还原与决断;对于后者,法官则以专业的法律解释素养和法律思维进行解释,最后在事实与规范之间进行逻辑推论得出最后的裁判结果。法官只是专门认定事实和解释法律的专业人员,并不熟悉社会治理诸多领域的行政事务,缺乏制定、实施和评估具体公共政策的能力。[26]以健康权为例,法院介入当事人的健康保障需求时,可能会无意间将稀缺的公共医疗资源转移到其他群体或者地区,这对整体的健康正义和健康公平可能反而产生负面作用。因此,传统理论认为只有立法机构有能力确定公民基本健康卫生需要以及设置政府优先事项。(点击此处阅读下一页)


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