返回上一页 文章阅读 登录

李广德:社会权司法化的正当性挑战及其出路

更新时间:2022-07-01 20:00:04
作者: 李广德  
若由法院来采取类似立法机关的资源分配方法,则法院也同样需要考虑立法机构采取这些方法时的因素,但这些复杂的因素,超过了法院的制度能力和法官的专业能力。

   除上述三重正当性挑战之外,在社会权可诉性的意义上,社会权司法化的正当性挑战还存在一种特殊性,即社会权本身的法律属性问题。传统人权理论认为社会权本身具有表达模糊性、内在积极性和资源依赖性等特征和属性。[27]模糊性导致其难以在司法裁判和适用过程中识别其内涵、范围与边界,内在的积极性导致其难以为司法机构所裁决,以及对资源的依赖性导致司法裁判难以被执行。换句话说,社会权本身的这三个属性其实与上述正当性三重挑战的实质是一致的,这也表明社会权可诉性困境与政治司法化的正当性问题是一体两面的关系。

   三、正当性的规范主义澄清:社会权司法化的理论可能性

   从理论的可能性上证成社会权的司法化,旨在通过溯源民主原则、分权原则和法院制度能力本身的概念含义和语境意义,对上述三种正当性挑战予以针锋相对的回应,从规范主义角度消除对社会权司法化的“误解”。

   (一)民主原则的症结

   民主要求法官远离政治,任何对资源分配和预算问题的司法干预都意味着对民主的冒犯。因为民主意味着民治民享不是由司法精英来统治的。但这是一种卢梭式的民主概念。[28]政治司法化中民主原则的正当性挑战起源于法院的性质是非民选机构,由一个非民选的机构介入属于代议制议会或者权力机关应该做的事,不符合人民主权或者人民当家作主的政治要求。民主原则本质上与上述分权原则是一致的,都是对机构主体资格正当性的质疑。但这种认知其实是对民主的精髓——多数决原则或者多数主义的一种狭隘理解。

   民主实践不只是简单的多数决,相反,多数主义同样会导致多数人的暴政。民主的观念并不能退化为一种简单的多数主义概念,因为“民主还意味着参与;它也意味着宽容和自由。司法部门合理地独立于多数主义的反复无常的影响,可能对促进民主助益良多;因此,司法部门的积极、活跃和富于创造力,足以确保其维持对政治部门的权力制衡机制”。[29]社会权利的存在及其司法保护能够为现代政府提供一种更具民主基础的政治正当性,即通过权利的模式和方式为公民提供全面的福利并予以保障,能使政府获得更广泛的正当性基础。[30]事实上,社会权本身即由民主社会的概念所催生,司法机关对社会权利进行裁判并不违背民选代表的意愿。“如果法官取代立法者的位置,卢梭式的民主肯定会被冒犯,但如果法官寻求加强体制中的民主成分,则民主显然并不会被冒犯。”[31]

   社会权利甚至是民主的必要条件,构成民主体制中的重要制度性要素,“保护性和福利性权利为公民发挥其政治作用提供了安全保障”。[32]比如健康权的生成理由之一是它构成确保公民个人参与政治的前提条件,[33]健康权的司法救济无疑能够对公民自由权的享有和行使产生积极的影响。社会权利“也许比其他权利更具平等性”,[34]因此,只要我们承认人权的不可分割性和社会权利的神圣地位,承认社会权亦是为人类尊严和自主权所固有,并承认政府和多数主义的卢梭式民主并不能总是充分地保障社会权,我们就应当将问题的关键从如何消解和克服民主正当性的追问,转移到如何确保法院的裁判能符合司法本身的正义追求。事实上,即使是在美国能动司法等政治司法化的语境下,出于民主原因反对司法审查的人也并不是批评司法审查本身,而是批评法官在基本宪法问题上拥有最后的发言权这一事实。[35]

   此外,多元主义的民主理论认为法官的唯一使命是维护宪法和法律,而不是用自己的意志代替人民的意志。[36]那么,只要宪法和法律规定了社会权,则法官有义务为社会权提供司法救济。在拉丁美洲和全球绝大部分国家的宪法中都规定了社会权,这些国家或地区的法院就有实施社会权的义务。可见,通过宪法和法律的制定这一民主议程的授权,法官实施社会权就不会是违背民主的选择,因为法官本身就是在行使人民授予的权力。司法机关对社会权的裁判以及所形成的普遍性的规范和政策性的效果,犹如司法造法一样,就其权力的来源而言,并不存在正当性的问题。

   (二)分权原则的审思

   在分权原则的意义上,司法不能实施社会权或者不能介入政治问题的理由在于:法院介入社会权的裁判引起对财政资源的实质性干预,从而在事实上构成了对分权原则的挑战甚至对机构之间法定权力分配的实质破坏。然而这种论证是对权力分立原则想当然的理解,并不符合权力分立的真正含义和实际情况。

   一方面,权力严格分离只是孟德斯鸠理论意义上的一种理想状态,不管是美国的权力分立宪制设计还是西方其他权力分立的政体结构,都强调的是权力之间的制约与平衡,而不是严格意义上划分权力清晰的边界和范围。“权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政三权‘各自分立’的模式,而是一种‘协作式’的新型权力分立模式。”[37]起源于孟德斯鸠的经典权力分立模式“已经过去了大约三个世纪,早就应该反思孟德斯鸠的三位一体了。不管其处于怎样的经典地位,它同时也让我们无视全球范围内新的政府模式的兴起,这些模式无法被简单地分类为立法、司法和行政……在21世纪,已经出现了一个‘新分权’的模式……我们必须跟孟德斯鸠最后说一声再见,因应现代政府的挑战来打造比较行政法的新基础。”[38]因此,近现代分权理论对国家权力分离的理念作了新的解释和制度建构,重要的并不是三者理想而严格地分离,而是三者之间的制约与平衡。法院介入政治问题,如实施社会权或者分配实现社会所需的资源,并不一定会直接破坏立法权和行政权,问题的关键其实在于如何合理地平衡这个过程中的三种权力,即在制度上能够对司法权形成合理的制衡与约束。

   另一方面,权力分立理论与实践的发展趋势之一在于司法权的不断扩大。最初的权力理论赋予司法机关相对弱小的地位和力量。尤其是权力分立的典范国家美国,作为其设计者之一的汉密尔顿认为:“司法,就它的职能性质而言,对于宪法中的政治权利来讲是最不危险的分支,因为它缺乏侵扰或伤害它们的能力……司法……既没有剑,也没有钱,既不引导社会的力量也不分配社会的财富,它们无法主动提出解决方案……司法是三个权力分支中最弱的。”[39]随着司法实践的不断发展,尤其是马伯利诉麦迪逊案所确立的司法审查权,司法权和司法机关的地位和作用逐渐壮大。美国司法权的成长不但赋予了法院以更大的社会影响力,而且使法院成为现代政治问题和社会问题最后的决定者,并形成了所谓司法至上的美国格局。[40]当然,司法权的扩张并不是只是美国的现象和独有的政治实践,“现代社会中司法角色的扩张可以被视为是保障分权制衡的民主制度的一种必要发展”。[41]就司法与立法和政治分支的一般关系而言,法院对其他权力持有者施加的控制和制衡主要有三个方面:(1)法院监督和控制行政机关所实施行为之合法性的权力;(2)对政府和议会共同认可的立法的合宪性审查;(3)在特定的权限中,仲裁其他权力持有者之间的权限冲突。[42]因此,从司法权扩张的趋势而言,法院介入政治问题或者实施社会权,在权力的正当性基础上并不存在真正的挑战。相反,它符合现代司法权扩张的趋势。

   (三)制度能力的真相

   司法的功能以保障人权和权利为根本宗旨,“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”的法谚表明司法是恢复秩序的最后依赖,而秩序的实质不过是以权利和义务为内容的法律关系的原本形态。在保护权利这一司法价值追求层面上,法院执行公共政策的功能只要是在目的范围之内,就不应受到执业能力范围的限制和责难。福利权利化已经成为了一种全球化的趋势,而在某种意义上,权利化必然意味着司法化,这也就承认了司法在福利权和社会权上面的制度能力和实施角色。“与传统权利不同……社会权利,诸如合理居住条件、医疗护理或者足够的长期干预,提供援助,扫清社会障碍……司法机构在解释和实施这些福利性和社会权利立法方面所具有的创造性特征几乎是难以掩饰的。”[43]换言之,在现实中,只要有社会权利和福利政策的立法,就会涉及法院创造性地解释和实施这些权利。法院的解释和实施能力,是由法院的功能所赋予的,对法院制度能力的质疑只是用传统法院的司法功能来解释司法机关所面临的新使命。事实上,尽管法院在裁判社会权和福利权时需要进行创造性的解释和实施,但这与法院在其他消极权利上的自由裁量只是程度上的不同,而并无实质的差别。甚至“解释必定是创造性的,至少在任何类型的司法解释中,最低限度的自由裁量是不可避免的……这其实便是现代特别强调司法的能动性、推动力和创造性的一个有力理由”。[44]

   从法院本身的司法哲学和功能形态来看,一直存在司法能动主义(judicial activism)和司法克制主义(judicialrestrain)两种类型。在司法保守和司法克制的功能形态下,法院不主动介入公共政策的裁判和衡量,不会通过裁判实现对政治的影响和对行政机关、立法机关的干预。但在司法能动主义下,法官则会以积极作为的态度介入政治事务,积极保护公民权利,扩大法院的管辖范围。司法能动主义者主张法院是社会中的衡平法院,是社会的正义之源,“只要其他政府机关没有合理伸张社会正义,最高法院就有责任介入其中,对公民提供司法救济,否则,联邦宪法就只能成为一纸空文”。[45]而不管是司法克制还是司法能动,都取决于法院或主审法官的自我选择,两者都是基于裁判的时机、社会需求、司法原则、法官的偏好等因素共同作用的结果。因此,在社会权利的司法裁判问题上,与其说是法院没有能力对社会权进行司法保护,不如说是法院并没有介入社会权保护的意愿。[46]一旦法院本身具有积极介入这类型权利的意愿,这项权利就能够得到法院的保护和实施。总之,有关法院在诉讼中扮演的角色,关键问题不是社会权利能否司法化,而是司法的过程即审判的程序是否完整以及是否真正遵守内含于社会权之中的正义呼唤。[47]

   此外,法院面对裁判所需要的专业知识,完全可以通过制度创新来加以解决,通过采取正式的或者非正式的方式来合理区分裁判过程中的法官和其他裁决人员的工作任务,并向外部专业人员寻求帮助。一方面,法院往往只是在评价政府是否对自己的法定义务进行了法律化,并不是去具体执行资源分配,真正所发挥的还是传统的司法职能;[48]另一方面,在传统上,英美国家的陪审团制度就是为了解决法官在事实认定方面的偏见和能力问题。而在社会权具体的裁判过程中,不少国家的最高法院基于商谈民主理论的理念进行了不少制度创新,如印度最高法院采取特别咨询委员会来审查事实或证据问题等,[49]从而很好地解决了人们对司法的能力质疑问题。

   总之,通过对分权理论、民主原则和制度能力等相关概念和理论的规范论证与逻辑分析可知,从规范主义的角度而言,传统人权理论所认为的社会权司法化的正当性挑战,并不像传统人权理论所说的那样危言耸听,更像是对分权理论、民主原则和法院制度能力的某种原教旨主义的狭隘理解。换言之,在理论层面,通过司法实施社会权,并不构成对宪制机构根本性的正当性挑战。而为了加强社会权司法化的正当性论证,有必要基于社会权司法化的实际运转及其效果的角度来论证,即基于功能主义的维度来证成社会权的司法化。

   四、正当性的功能主义成:社会权司法化的策略有效性

通过法院及其司法手段来实施社会权,尽管在理论上并不构成真正的正当性挑战,但这并不必然意味着司法是实施社会权的有效策略和合理途径。因此,要最终证成社会权司法化的正当性,还须基于司法的功能结构来完成。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/135049.html
收藏