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郝铁川:中华法系的创造性转化

更新时间:2022-06-24 09:26:12
作者: 郝铁川  

   我国监察法第45条对公职人员不同的违法行为的规定了不同的处置措施,大体可以分为三类。一是对有职务违法行为但情节较轻的公职人员,可以进行谈话提醒、批评教育、责令检查,或者予以诫勉。二是对滥用职权、玩忽职守、权力寻租、徇私舞弊及浪费国家资财等职务违法,但尚未构成犯罪的公职人员,可以作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。三是对涉嫌职务犯罪的公职人员,移交检察机关提起公诉。在近年来的监察法实施过程中,执法机关对多数违反监察法的公职人员的处置是教育、政务处分,少数则处以刑罚。国家监察委员会主任杨晓渡说:“我们做的大量工作,是日常拉拉袖子、提个醒的工作,防止人由小错误变大错误;毋庸置疑,我们也会坚决惩处不收敛、不收手腐败分子。” 〔8 〕这种教育大多数、惩治极少数的做法,体现了中华法系“隆礼重法”的思想。“隆礼重法”源自《荀子·天论》:“隆礼尊贤而王,重法爱民而霸。”“礼”重教化预防,“法”重行为惩治。据《明太祖实录》162卷记载,朱元璋在颁布大明律时对群臣说:“明礼以导民,定律以绳顽。”我国监察法第5条规定“惩戒与教育相结合,宽严相济”,是对“隆礼重法”的创造性转化。

  

   由上可知,中国特色社会主义法治中的“特色”,很多是源于中华法系内容的创造性转化。我们今天如果要创造出更多的中国法治特色,就必须向中华法系寻找资源。

  

   二、中华法系可以创造性转化的主要内容

  

   就历史而言,中华法系是中国古代实行自然经济、宗法社会、专制政治、“三纲五常”的产物,因而其内容不可能全部予以创造性转化。参照中国式法治现代化道路的要求,笔者初步梳理出如下可以创造性转化的主要内容。

  

   (一)德治和法治相结合

  

   在中华法系、印度法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系等世界五大法系中,除中华法系之外,其他四大法系均以神为本位(即认为法来源于神的意志),把教化人的责任归结到了神,它们实行的是神治和法治相结合,但所谓的神治主要是德治。因为一神教的教义都包括两个方面的内容:一是对神的崇拜,二是道德戒条。神治包含了德治。

  

   与其他四大法系不同,中华法系是以人为本位,中国古代不存在基督教、伊斯兰教等那样的一神教,因而实行的是德治和法治,承担对民众进行教化的是各级官吏,即“民以吏为师”,官吏被俗称为“父母官”。

  

   德治和法治相结合的主张源于战国时期荀子提出的“隆礼重法”,被确立为治国方略则始于汉代。汉宣帝对太子说:“汉家自有制度,本以霸王道杂之,奈何纯任德教,用周政乎?” 〔9 〕“霸道”即法家学说,“王道”即儒家学说,“霸王道杂之”就是说要儒法结合,将德政和法治结合起来。唐律疏议·名例律开宗明义,宣称“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。唐律第450条规定,凡不應得为而为之者 〔10 〕,笞四十;事理重者,杖八十。这条规定集中体现了德治和法治相结合的精神。

  

   立法上如此,司法领域大体也贯彻了这一思想。法官在审案时注意先教后刑、调判结合。〔11 〕可以说,今天依法治国和以德治国相结合的法治基本原则,是古代德治和法治相结合思想的时代性转化。

  

   (二)中央法制和地方法制相结合

  

   百里不同风,千里不同俗。中国古代各地区的经济、文化等发展极不均衡,因而中华法系既有全国统一适用的法典,也有体现地方特殊情况要求的地方立法。〔12 〕

  

   一是凡涉及一省行政、民事、刑事、经济、文教、司法、风俗者,为综合性省例,如江苏省例、福建省例、治浙成规等。凡属于一省单一事项者,为专门性省例,如直隶清讼章程、豫省文闱供给章程、山东交代章程等。省例仅通行于一省,而且须奏请中央批准,与中央立法相抵触者无效。

  

   二是制定适用于少数民族聚居地区的法律。从秦朝起,各朝代为了调整边疆民族关系,便已进行了必要的民族立法,如清朝理藩院则例、西藏章程等,覆盖了新疆、西藏等地区。

  

   (三)刑罚“世轻世重”原则

  

   刑罚“世轻世重”,指的是根据社会治安状况和犯罪形式决定实施刑罚的轻重。源于《尚书·吕刑》:“轻重诸罚有权,刑罚世轻世重。”这一思想后来被确立为一项治国方略。

  

   (四)刑罚“矜老恤幼”及照顾残疾人、孕妇原则

  

   《礼记·曲礼上》载:“七十曰老,八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑焉。”也即八十岁以上老人和七岁以下儿童犯罪,不追究其刑事责任。学界一般认为,这是根据现有资料可证明的中国刑法史上最早体现“矜老恤幼”原则的规定。唐律第30条和31条:诸年七十以上、十五以下废疾(包括痴、哑、侏儒、折一肢、盲一目),犯流罪以下,收赎。八十以上、十岁以下笃疾(双目盲、两肢残废及癫狂),犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎。九十以上、七岁以下,虽有死罪,不加刑。诸犯罪时虽未老、疾者,而事发时老、疾者,以老、疾论。若服徒刑期间成为年老、残疾的,亦按老、疾处理。犯罪时幼小,事发时长大,依幼小论。

  

   中华法系对孕妇也给予关照。唐律第494条规定,凡孕妇犯死罪,应当处决的,准许在产后一百天行刑。如果孩子未生而执行的,有关官吏处二年徒刑;第495条规定,凡孕妇犯罪后应拷问或执行笞、杖刑罚,如果未产而拷问或执行笞、杖刑罚的,有关官吏处杖打一百。女犯产后未满一百天而拷问或执行笞杖刑罚的,比产前拷打罪减一等处罚。

  

   为什么对老年人犯罪给予一定矜恤?因为老年人有特殊的生理和心理原因。为什么对未成年人犯罪给予一定矜恤?这是因为未成年人由于年龄原因,心智尚未完全成熟。为什么对孕妇犯罪给予一定矜恤?这是因为考虑到胎儿的权利应予保障。

  

   (五)其他罪名和制度

  

1.负责皇宫巡查的主管官员渎职罪(唐律第78、80条);2.负责关津巡查的主管官员渎职罪(唐律第82、83、84、85、86条);3.违反编制渎职罪(唐律第91条);4.荐人参加科举考试失察渎职罪(唐律第92条);5.官吏擅自离境渎职罪(唐律第93条);6.官吏值班渎职罪(唐律第94条); 7.官吏出勤渎职罪(唐律第95条);8.新任官员报到渎职罪(唐律第96条);9.官吏泄密渎职罪(唐律第109条);10.官吏应报事项渎职罪(唐律第117、119条);11.官吏下发文件渎职罪(唐律第117条);12.基层官吏分田督耕渎职罪(唐律第171条);13.官吏应征赋役而不征渎职罪(唐律第171条);14.基层官吏摊派赋税徭役渎职罪(唐律第172、173、241条);15.官吏越权行政渎职罪(唐律第118、119条);16.机要交通人员送达文书渎职罪(见唐律第123、124、125、126条);17.不积极处理公事渎职罪(唐律第132条);18.官员擅自立碑自吹自擂渎职罪(唐律第134条);19.官员贪污受贿罪; 〔13 〕20.官吏及其家属接受、索取、借用部下财物等变相受贿罪(唐律第140条);21.官吏在执行公务中向人们索取及接受赠与财物等变相受贿罪(唐律第141条);22.官吏向被自己监管的人借取财物罪(唐律第142条);23.官吏在自己的辖区内经商获利罪(唐律第142条); 〔14 〕24.官吏在自己辖区内与人通奸罪(唐律第416条);25.官吏使用被自己监管的人及其交通工具罪(唐律第143条);26.官吏接受职权管辖内人员的馈赠物品罪(唐律第144条);27.官吏的家属向官吏辖区内的人索取财物罪(唐律第146条);28.离任官员接受原下属赠与财物罪(唐律第147条);29.凭借权势向人索取财物罪(唐律第148条);30.官吏侵占私人土地罪(唐律第167条);31.官吏隐瞒灾情罪(唐律第169条);32.官吏隐瞒土地荒芜情况罪(唐律第170条);33.婚姻冒名顶替罪(唐律第176条);34.不得重婚(唐律第177条);35.犬主人未尽看管义务罪(唐律第206、207条);36.官吏不及时归还所借公物罪(唐律第211条);37.官吏挪用公物罪(唐律第212条);38.官员处置涉案财物失当罪(唐律第215、219条);39.告发同居之人罪(唐律第345条);40.擅自调动军队罪(唐律第224条);41.擅自调用军用物品罪(唐律第225条);42.征兵欺负弱势群体罪(唐律第227條);43.征兵冒名顶替罪(唐律第228条);44.征兵官员渎职罪(唐律第228条);45.杀死投诚、投降之人罪(唐律第234条);46.不依法及时归还和毁坏武器罪(唐律第444条);47.丢弃、遗失、毁坏武器罪(唐律第444条);48.逃避兵役罪(唐律第234、457条);49.将士临阵脱逃罪(唐律第234、457条);50.间谍罪(唐律第232条);51.生产销售假冒伪劣产品罪(唐律第242、418条);52.官员对生产销售假冒伪劣产品纵容或失察罪(唐律第418条);53.损害尸体、棺椁罪(唐律第267、277条);54.诬告反坐罪(唐律第342条);55.不揭发犯罪行为罪(唐律第360、361条);56.不协助官府捉拿犯罪嫌疑人罪(唐律第454条);57.诈骗得到官职或冒充官员须负刑事责任(唐律第370、372条);58.官员认可冒充官员行为罪(唐律第388条);59.行医诈骗钱财罪(唐律第382条);60.法医等鉴定人员弄虚作假罪(唐律第384条);61.医生医疗责任事故罪(唐律第395条);62.医生故意开错药方杀人罪(唐律第395条);63.售药人员故意卖假药致人死亡罪(唐律第395条);64.证人及翻译弄虚作假罪(唐律第387条);65.凭借暴力强占债务人财产罪(唐律第399条);66.官员违法乘坐交通工具罪(唐律第408条);67.官员不依法入住官方接待站罪(唐律第409条);68.官员乘坐官船挟物超载罪(唐律第427条);69.强买强卖罪(唐律第421条);70.不救火灾罪(唐律第433条);71.对别人遭遇强盗或杀人犯而不积极救助罪(唐律第456条);72.非法拆阅公文罪(唐律第439条);73.狱官丢失罪犯罪(唐律第466条);74.法官接受犯罪嫌疑人财物罪(唐律第472条);75.案件承办人向犯罪嫌人泄漏审理官员姓名罪(唐律第472条);76.虐待囚犯罪(唐律第473条);77.法官定罪量刑不准确引用法律条文罪(唐律第484条);78.法官错判案件罪(唐律第487条);79.审案官员不依告发之事而审理罪(唐律第480条);80.盗窃、毁坏道教天尊像、佛像罪(唐律第276条);81.(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2022年1期
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