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陈甦:我国公司立法的理念变迁与建构面向

更新时间:2022-06-13 21:29:52
作者: 陈甦  
如独立董事制度引入后,虽然发挥了一定的积极作用,但仍有一些方面的问题(如选任机制、监督效能、责任承担等)至今尚未彻底解决。但总体上说,这一时期《公司法》对域外制度的借鉴处理是成功的,不仅进一步完备了我国公司法的制度体系,也取得了良好的实践应用效果。

   深究起来,同样是受启发于域外公司法的改革趋向或者移植于域外公司法既已有效的制度经验,加入世贸组织之后的立法理念与之前相比却有很大不同:之前的偏重于模仿,之后的偏重于超越;基于前者,对国外立法例常做模板化处理;基于后者,对国外立法例则做集约化安排。立法借鉴对象不再局限于形式结构相近的大陆法系公司法,而是以择优弃劣、为我所用的态度博采众长,凡是市场经济发达国家公司制度的法律知识、应用经验及规则模式等,均可作为我国《公司法》修改完善的参照对象。2005年《公司法》所设新制度多有英美法系原色,例如,“股东代表诉讼制度起源于英美”;[42]独立董事制度是英美公司治理结构中的制度创新成果;[43]法人格否定法理最早创设于美国,并且也是该法理的运用最为广泛的国家。[44]但是,《公司法》在借鉴的同时进行本土化创新处理,而尽可能地涤除照搬色彩。如法人格否认制度来源地美国采行判例法形式,而我国《公司法》对其则成文法化,以便于该项制度的社会识别和司法适用。从根本上说,这一时期公司立法的建构动力还是来自于经济体制的不断改革,向外寻找先进的制度经验范例及其学说知识资源,不过是公司法规范体系在体制力推动下沿着改革方向的扩展延伸。

   国企改革的制度反映仍在《公司法》上有所体现,但较之1993年《公司法》已有所不同。其一,对于现代企业制度的推行,已经从制度建立阶段进展到规范完善阶段。如“完善市场体制决定”要求,应“按照现代企业制度要求,规范公司股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责”;“深化改革决定”要求,应“推动国有企业完善现代企业制度。”体现在《公司法》上,就是2005年《公司法》在其宗旨中,删除了“适应建立现代企业制度的需要”的内容。这是因为,“建立”的任务已经基本完成,进而需要展开的是“规范”和“完善”的任务。其二,国企改革由旨在塑造独立的经营主体,转向规范国有公司治理结构,特别是强调对国有出资权益的保护。例如,2005年“公司法”将国有资产出资人职责集中由各级人民政府国有资产监督管理机构履行;对国有独资公司监事会制度予以强化。更值得重视的是两个影响公司法体系整合性的演进趋向:一是国有公司特有制度的体系归置既有在《公司法》之内、亦有在《公司法》之外。如在规范公司治理结构方面,虽然国有公司基本上与一般商事公司一体同构共建,但是国有资产保护制度却是在《公司法》体系之外由《企业国有资产法》专项规定。《企业国有资产法》的实质内容确实有利于保护国有资产出资人权益,但却在规范形式结构上拉松了《公司法》体系的严紧度。二是国企改革由偏向结构性改革转为偏向功能性改革。在“深化改革决定”认定“国有企业总体上已经同市场经济相融合”的情况下,要求“准确界定不同国有企业功能”。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发【2015】22号),提出将国有企业分为商业类和公益类。基于结构决定功能的原理,国有公司的具体预设功能不同,其治理结构的制度表现必然相应有所差异。国企分类改革的政策讨论与实践推进至今仍属进行时,正在影响当前《公司法》在体系结构上如何安设国有公司制度的立法政策选择。

   三、寻找独特性:因应新发展需要而提高公司制度在地效用

   尽管我国《公司法》在寻找先进性上成就明显,甚至几乎将当今世界主要或重要的公司制度创新多数纳入,但在实践中仍时有规范内容到实际应用的制度效能转换不足的情形。其原由诸如,法律规范转化为法律秩序总是需要一个实践过程,市场主体理解和应用公司法同样需要知识内化与经验积累;我国经济体制处于“改革开放永无止境”的动态之中,不断前行的改革实践不断向《公司法》提出新的制度需求。再者就是,公司法的在地性问题并没有彻底解决,使得《公司法》在形式上的体系性与实践上的系统性之间缺乏充分的内在统一性,我国公司治理的整体实态并未达到《公司法》制定者期待的理想程度。

   因此,进一步修改完善《公司法》的呼声从未停息而于今为烈。其间固然有理想主义的过高期待,但更多的却是因《公司法》的实践需求与其制度供给之间的不平衡状态所激发的对策因应及立法反应。《公司法》修改方案的最新成果已然形成,2021年十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议了《公司法(修订草案)》。该草案对现有制度有所优化,并有多处突出创新,但在草案完善过程中,重温前辈学者的提醒仍有意义,即“讨论公司法改革,应多强调一些实然性,多关注公司法制度结构与经济结构之间的互动,即注意经济结构对公司法改革提出的要求和公司法对改善经济结构的引导、促进作用,而不是就事论事。”[45]

   在修改现行《公司法》之前,应对先前的立法理念及实践效果进行反思。应当承认,在以一般组织原理和运行规则建构公司基本制度体系之后,以更广阔的视野和更深刻的逻辑去发现、解析、借鉴具有实践创新效果的域外经验,对我国公司法确实起到了丰富内容、完备体系、增强效能的作用,有助于我国《公司法》进入世界先进公司法行列。但是,毕竟“公司法是现代市场经济中的基础法律规则,是一种社会内在的经济运行规律的重要法律表达形式。”[46]我国《公司法》的在地性建构并未达致充分的程度,以致在实践应用性上存有欠缺,而这种欠缺不是严格适用《公司法》所能弥补。这是因为,公司作为一种企业组织形态,始终是一种本土化的营利法人组织,要受到所在地的基本制度、经济体制、市场环境、商业文化甚至人情世故的嵌入或袭扰。即是公司内部的投资者或经营者有外来构成,亦会随着时间推移和关系磨合而在不同程度上被规则再塑和文化浸染。评价阐释公司法的制度效能,不能脱离其施行地经济社会环境的在地性构成。因此在公司法体系建构中,首先必须处理好在地性与本土化的关系。在地性是经济体制内生秩序的法律体现,而本土化则是借鉴域外制度的内化过程,公司法处理在地性与本土化的实效程度,决定了公司法的可靠程度与实用价值。

   进而言之,不存在脱离在地性而可抽象比较的所谓先进公司法律制度,只能有在当时当地情形下最合适的公司法律制度。即使把在不同法治环境中最先进的公司制度借鉴过来,在另一法治环境中未必就能够构成系统化的先进公司制度体系。将所有在较小论域中证成的先进制度机械引进且积木式地叠加一起,并不一定能够增加公司法的整体效能,甚至可能降低公司法的整体效能。只有转而寻求中国经济体制最深入的制度生长点和市场主体最实在的制度需求点,坚持以体制契合和应用实效为制度建构基准,方能使中国《公司法》以更博约的继承性和更具匠心的独创性而成为一部“更好用的公司法”。

   当前公司法处于的“体制-市场-企业”环境结构已有突出变化,2020年《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出要“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”,2019年《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出“完善中国特色现代企业制度”,在以往追求的“现代企业制度”加上了“中国特色”这一限定。公司法的规范体系与制度表达应当适应“完善中国特色现代企业制度”的建构需要,这是改革实践对公司立法的本质规定与必然要求,既是当前《公司法》修改工作应当完成的法治任务,也是衡量当前《公司法》修改方案是否得当的重要尺度。其何谓“中国特色现代企业制度”,或者现代企业制度中的中国特色应如何体现,首先可以从国企改革的政策方案及制度创新识别出来,当前《公司法》的修改应当对国企改革趋向及制度需求做足功课。当然,所有企业都有机会参与中国特色现代企业制度的建构,但国企无疑是其中的先行与示范。与公司立法早先阶段许多人的预期不同,《公司法》中的国有公司特别规范(如国有独资公司制度等)并未趋向减少或取消,反而因国企改革的不断深入及其对《公司法》的反向塑造,出现了国有公司特别规范叠加增量的现象。“2021年修订草案”便将“国有独资公司的特别规定”变更为“国家出资公司的特别规定”,扩大了国有公司特别规范的适用范围和规范事项,并将其文本容量由一节增为一章。但就草案内容来看,《公司法(修订草案)》对国有公司事项的处理显然过于局促,未能体现充分拓展独创性的立法魄力。

   首先,《公司法(修订草案)》对国有公司特别规定的适用对象界定尚不准确。其第143条第2款将“国家出资公司”界定为,“国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司,包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。”该草案未明示何谓“国有资本控股公司”,但从其第259条对“控股股东”的界定可推知,“国有资本控股公司”应当是指,国有资本出资额占比50%以上或虽不足50%但其表决权足以对股东会决议产生重大影响的公司。但如此界定国有资本控股公司,仍有一些问题尚未明晰:(1)在该草案设置了类别股包括表决权优先股或劣后股制度后,对于控股情形的认定,应直接规定是根据表决权占比而非出资额占比。(2)对于表决权占比未达50%但对股东会决议有重大影响的情形,如果也视为国有资本控股公司,就应当在公司法上明确规定以免适用混淆。(3)对于表决权占比50%以上的情形,应区分是按一个国有出资人代表的出资单独计算(简称“单独达标”),还是按多个国有出资人代表的出资合计(简称“合计达标”)。如一公司中有多个国有出资人股东,其各自表决权占比均未达50%,但合计则超过50%,该公司是否属于“国家出资公司”须得法律明示。据“2021年修订草案”第144条规定,“国家出资公司,由国务院或者地方人民政府分别代表本级人民政府依法履行出资人职责,享有出资人权益。”这就有“合计达标”与“分别代表”的关系处理问题,如公司重大事项由哪个出资人代表机构批准,董事会成员由哪个机构委派或选任等。可见,国家出资公司实有多种情形,并非一个定义性条款所能明示。

其次,《公司法(修订草案)》对国有公司党组织的规定尚不周全。“中国特色现代国有企业制度,‘特’就特在把党的领导融入公司治理各环节,把企业党组织内嵌到公司治理结构之中,明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位”。[47]企业党组织的“内嵌”包括实质上的内嵌和形式上的内嵌,前者是通过组织机制实现党对企业的领导;后者是将党组织的机构、权限等记载于公司章程。该草案在保持现行《公司法》第19条规定外,在第145条又针对国有公司党组织地位及作用做出专门规定。[48]但仅以此条规定并不能实现公司党建事项由政治决策到法律表达的有效转换。(1)该草案在规定公司章程事项范围时,应将企业党建工作列为必要记载事项,至少在“国家出资公司的特别规定”一章,规定党建事项是国有公司章程的必要条款。(2)应当明确规定公司党建条款的主要内容及表达规程,避免实务中出现类似“本公司设立党组织”的不准确表达。因“公司”是党组织设立事项的状语而非主语,公司是党组织所在的社会单位,而非党组织的设立主体。(3)应明确规定公司章程中党建条款是法定事项,而非股东意定事项。这是因为,党建规则的内容及效力来源于党组织和党员的意志,并非来源于股东的意志。因此,党建工作写入公司章程,是政治规则依法直接转换为公司章程条款,在性质上不属于股东可以议决的意定事项。(4)对于公司中没有交叉任职安排的党组织领导成员,其是否也要承担忠实义务、勤勉义务和保密义务,是否也要受关联交易规则、内部人行为规则约束,也需要《公司法》做明确规定。由此可见,将企业党组织内嵌到公司治理结构之中是一项系统工程。在法理上,需要创新阐释国有公司章程性质,传统上认为“公司章程是公司的自治规范”,[49]但国有公司章程应认定为“企业内部的根本法”,[50]其条款效力来源具有复合性,(点击此处阅读下一页)


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