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贾学胜:被害人受骗同意的效力判定:修正的法益关系错误说之提倡

更新时间:2022-06-11 17:53:04
作者: 贾学胜  

   内容提要:被害人受骗同意是否有效,迄今为止的主观说和客观说诸观点均难以得出完全合理的结论。受骗同意问题的实质,就是探求“任意性”的具体判断标准。阿茨特的法益关系错误说以刑法只保护“存在状态”的法益为立论基础,导致在紧急状态欺骗和博爱目的欺骗的场合,对同意效力的判断结论违背国民法感情。既然法益是人格发展之工具,就不能否认法益也具有交换价值,质言之,刑法不仅保护法益的存在价值,也保护交换价值。修正法益关系错误说的立论基础,就找到了破解阿茨特法益关系错误说在面对紧急状态欺骗和博爱目的欺骗时解释不能之困境的钥匙。应以修正的法益关系错误说作为被害人受骗同意的法律效力的具体判断标准。

   关 键 词:被害人受骗同意  法律效力  修正的法益关系错误说

  

  

   一、引言

  

   被害人因为被欺骗,而同意一个针对自己的法益侵害行为时,该同意是否有效,①迄今在德、日的刑法理论和实务上仍是一个聚讼纷纭的议题。罗克辛(Roxin)教授就不无遗憾地指出:传统观点认为除了单纯动机错误外,一有欺骗同意就无效,然而,动机错误与重大错误之间的界限始终是不清楚的;司法判决并没有发展出明确的标准,事实审法官必须在各个具体案件中详细考察各种特别的情事,以决定这种受骗的缺乏意志是否和在什么范围内是重要的,这无疑又加重了事实审法官的判断负担。②在我国,学术界对该问题并未给予应有的关注。③然而,这并不意味着我国司法实践中不存在该类问题,例如,某女因被骗而同意发生性关系时,行为人的行为是否构成强奸罪?行为人欺骗成年被害人同意摘取其器官并加以出卖,行为人的行为是构成故意伤害罪或者故意杀人罪还是组织出卖人体器官罪?入户抢劫是抢劫罪的加重构成,被害人因被骗而同意怀着犯罪目的的行为人进入户内时,行为人的行为是否构成入户抢劫?要回答这些问题,就必须首先确定被害人的同意是否有效。推而广之,在针对个人法益的侵害行为中,都可能涉及被害人被骗而同意的问题。在这些情况下,同意的效力直接决定了行为人的行为是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪或者是否适用更重的法定刑。可见,正确判断同意的效力不可谓不重要。

  

   关于被害人受骗同意效力的判断,基本可分为主观说和客观说两类观点。主观说主张根据被害人个人的主观意愿,判断欺骗是否使得被害人的同意背离了其主观“真意”;而客观说则认为对同意效力的判断应该依据客观的标准来进行。两类观点内部又因为具体判断标准的不同而分为诸种观点,主观说主要包括全面无效说、价值观说和主观真意说;客观说主要包括法益关系错误说、规范的自律性说和客观真意说。本文在考察受骗同意法律效力诸观点的基础上,重构了法益关系错误说,并提倡以修正后的法益关系错误说作为判断受骗同意法律效力的具体标准。

  

   二、主观说诸观点的判断标准及其困境

  

   (一)全面无效说和价值观说

  

   1953年,德国学者格尔兹(Geerds)提出应将承诺分为阻却构成要件该当性的同意和阻却违法性的承诺,④并很快成为德国的通说。根据这一观点,阻却构成要件该当性的同意和阻却违法性的承诺具有不同的要件,对于阻却构成要件该当性的同意,采用意思方向说,并且不管是否存在意思瑕疵,只要是基于自然意思的同意,同意均为有效,而对于阻却违法性的承诺,则采意思表示(表明)说,此时才需要讨论意思欠缺的问题,并认为凡是基于欺骗的被害人承诺,一律无效。在承诺效力判断上,德国理论和实务通行的“全面无效说”,即肇始于此。全面无效说主张:“任何因欺骗而引发的承诺,都是无效的。”⑤无效的承诺将导致对欺骗者的归责。

  

   至20世纪70年代,格尔兹的上述区分受到激烈批评,影响力式微。判断受骗承诺效力的“全面无效说”也受到学界强烈质疑。代表人物之一的阿梅隆(Amelung)反对这种“只要承诺基于欺骗即对欺骗者进行归责”的公式化见解,他提出“双层结构式”的解决方案,认为首先应该处理承诺的有效性问题,在承诺无效的情况下,才应该在客观归属的层面,依各种承诺的类型来决定关于法益侵害的结果是否可以归属于欺骗者(例如,此时必须充分检讨条件说意义下的因果关系是否存在等)。在承诺的法律效力的判断上,阿梅隆提出:从传统的观点上看,自由与自律并不具有目的性,其本身即是价值所在,在被害人承诺的场合,这种自由与自律被被害人用来追求特定的目的;当被害人牺牲自己的某项法益时,承诺其实是一种透过法益的放弃来主张利益的道具。因此,只有与被害人价值体系一致的承诺,在被害人的自律上才是重要的且有效的承诺;反之,与被害人价值体系相矛盾的承诺,则是无效的。⑥根据这一基本立场,阿梅隆认为:基于欺骗的承诺的场合,欺骗者实际上对被害人而言处于支配地位,通过技巧地操控被害人的价值体系,让其作出承诺处分法益的行为,这种承诺不是被害人自由和自律的决定。因此,承诺应归于无效。全面无效说将同意的效力判断与对欺骗者归责的问题视为一体,即无效同意必然导致归责,而阿梅隆通过两个阶段来解决无效同意的归责问题,即无效同意未必导致归责。但聚焦于同意的效力判断结果,二者的主张并无实质不同,只是全面无效说将无效的原因归诸“欺骗”,而阿梅隆将无效的原因归诸“对被害人价值体系的操控”。这一差别以及其“双层结构式”的特点,使得阿梅隆的观点被称为“新全面无效说”。⑦基于阿梅隆根据被害人的价值体系判断同意的法律效力的特质,笔者认为将其观点归入“价值观说”也是妥当的。

  

   日本学者林干人所主张的“主观的自由意思丧失说”,是“价值观说”的典型代表。林干人认为:自由意思的有无,必须求之于同意是否与被害人本人意思相合来判断;在被欺骗的场合,如果被害人基于自身的价值观,确信同意处分法益所带来的利益的价值将远高于所要处分的法益的价值,就可以说其已没有衡量的余地,而处于不得不处分法益的地位,因此该处分法益的意思决定不自由,同意应归于无效。⑧反之,如果被害人认为其所欲处分的法益,在其本人价值观上并不重要,即便存在被欺骗的因素,该意思决定仍为自由,同意应为有效,例如,被害人本来就意欲处分某个法益,刚好出现欺骗,在没有欺骗被害人也会处分法益的情况下,就不能认为欺骗侵犯了被害人的意志自由而不具有任意性。主观的自由意思丧失说力求通过实质地考量被害人同意的动机、目的,根据其价值观来判断同意是否符合其真实意思,与下述求诸公式化判断标准的主观真意说,似有不同,但实质神似。

  

   (二)主观真意说

  

   主观真意说是日本实务与传统通说的观点,又称本质错误说、重大错误说、条件关系错误说。其主要内容是:如果被害人的同意符合“如果没有被骗,就不会同意”的条件关系公式,则同意无效。因为是根据条件关系公式判断同意的效力,所以被称为条件关系错误说;从被害人是因为促成同意的条件产生重大误解这一点上,被称为重大错误说或者本质错误说;从同意的效力判定是以被害人的真正意思为标准这一点上,被称为主观真意说。日本判例支持这一观点,实务中惯用的表述是:由于被害人的决意是属于与其真意相违的、具有重大瑕疵的意思,所以该承诺无效。例如,某男欺骗某女自己会在其死后追随而去而让该女性自杀,判例认定该男性构成杀人罪而并非帮助自杀罪;又如,被告人隐瞒强盗意思而敲门“有人在家吗?”,主人回答“请进”,而进入对方的住宅,对此,最高裁判所判定构成侵入住宅罪。⑨井田良教授认为:“日本的判例、通说认为,存在对被害人的意思决定具有重要影响的错误之时,同意归于无效,行为也不得被合法化。如果没有犯人的欺罔,被害人不会表示同意,……,该同意并不符合被害人的真意,属于非出自本意的同意,因此,不得将行为合法化。我也基本认为这种观点是妥当的。”⑩

  

   (三)主观说的困境

  

   依上所述,在“伤害的支付对价错误案”中,A对B说,如果B同意被轻伤,A将愿意支付1万元,但A事实上根本没有支付的意思,B被轻伤害后并没有获得预期的对价;在“受骗性交案”中,某男编造虚假的职业和收入,借以与某女建立恋爱关系,并在该女家中发生性关系。不论按照全面无效说、价值观说,还是主观真意说,B和某女的同意都是无效的同意,对A应以故意伤害罪、对某男应该以强奸罪追究刑事责任。然而,这显然是不妥当的。

  

   根据全面无效说,只要存在欺骗,同意就无效,这实际上是赋予了欺骗与强制、胁迫一样的效果,而忽略了受骗处分法益的意思决定中存在“自由”的成分和可能;主观真意说根据“如果没有欺骗,就不会同意”的条件关系公式来判断同意的效力,结局也只能是一有欺骗,同意即无效。因此,有学者认为主观真意说与全面无效说殊途同归、实质相同。(11)全面无效说和主观真意说不具体地判断欺骗在何种情况下会对被害人的自由的意思决定产生实质性影响,导致在某些情况下形成不合理的结论。在“伤害的支付对价错误案”和“受骗性交案”中,否定同意的效力,就意味着以伤害罪和强奸罪的构成要件来保护被害人的财产利益诉求(财产罪的保护法益)。我国有学者支持全面无效说的观点,认为法益是权利人人格发展之工具,只有全面无效说才能全面保障被害人的自主决定权。(12)但是,刑法应该保护有利于人格发展的同意,而不应保护不健康的人格发展需求;刑法保护法益的工具是根据法益设置的构成要件,在被害人放弃相应法益的情况下,刑法没有以此罪的构成要件保护他罪的保护法益的正当性。“如果刑法保护这种对于受损法益本身并无错误的认识,只是在回报期待上受到欺骗的同意,那么,这种保护可能会从反面以刑法方式助长一种人身法益‘商品化’的趋势。”(13)总之,全面无效说和主观真意说导致刑法的处罚范围过大,忽视了构成要件的罪刑法定主义机能,最终形成通过刑法为一般的意思活动自由提供保护的不合理局面。

  

   价值观说主张以被害人的价值观作为判断同意法律效力的标准。然而,受骗同意是否有效的根本依据在于同意是否满足“任意性”这一条件,即被害人作出同意决定时是否具有选择的可能性,是否是其自由的意思决定;既然同意的任意性是法的概念,对任意性的判断就应该通过客观的评价标准进行衡量,而不应纯粹以被害人的主观意思来决定。而且,在个人价值观日益多元的现代社会,刑法如何发现并对个人价值观进行保护?尤其是,根据价值观说,对于欺骗者主观心理及客观的欺骗手段、内容、侵害行为和结果完全相同的两个受骗同意事件,只因为被害人的价值观不同,就会导致同意无效和有效的区别,从而造成对欺骗者罪与非罪的不同结论,这无疑会损害刑法的安定性。

  

   三、客观说诸观点的判断标准及其困境

  

   (一)法益关系错误说(14)

  

依格尔兹提出的同意、承诺二分法的观点,对同样的事实却要设定不同的成立要件,然而其根据不明,在实践中的操作也遭遇诸多困难,因此提出不久后就遭到了许多批评。1970年,在批评格尔兹同意、承诺二元论的学术氛围下,阿茨特(Arzt)以具体犯罪构成要件的机能为根据,提出法益关系错误说,用来判断同意的效力,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学评论,2021,39(6):51-62
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