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于安:论数字行政法——比较法视角的探讨

更新时间:2022-06-08 00:54:17
作者: 于安  
对于行政裁量的法律约束可以通过行政程序中的公众参与、透明度和监督问责来实现。但是,目前基于数字算法规则的自动化机器决策难以有效地实现行政法的上述使命。

   政府利用人工智能的重大实践性问题,是与个人数据信息权益保护之间的关系。智能化决策以数据作为驱动力。政府根据利用人工智能技术形成的行为数据,对人的行为性质及其特征进行评估,继而采取的预测性和预防性行政措施是否合法存在严重争议,这其中以利用人工智能生物识别技术对人的监控形成的行为数据的争议尤甚。2021年10月7日,欧洲议会通过决议,呼吁对警方使用AI进行预测性警务活动实施严格限制措施。这意味着欧洲议会对于普通行政中利用对人的行为的大数据采取预测性措施的合法性基本上持否定立场。在政府应用人工智能的领域中,获得法律包容最多的无疑是安全领域,包括追究刑事犯罪的社会安全和国家安全领域。如果在刑事领域都受到谴责和限制,那么普通行政对此种技术的应用就更应当受到限制。因此,这一立场对于人工智能在普通行政中的应用将产生广泛影响。

   行政机关利用人工智能进行决策的合法性基础,包括人工智能的可控性、可信性、可解释性和透明度。如果能够满足这些要求,将人工智能应用于辅助性行政决策、为公众提供政务服务、采取普遍性行政措施等方面的前景仍然乐观。为流动人口提供身份证明服务,进行生态环境监测、公共安全生产监测和自然灾害监测等,都可以是优先实行数字化转型的行政领域。对以人工智能为中心的数字行政的高度可控性和可信性,也有可能通过技术发展实现负责任的人工智能,如研究者们提出的可解释的人工智能。不过即使达到了上述要求,行政机关在法定的行政裁量的领域进行人工智能自动化决策也应当遵守必要的条件。

   在自动化决策的合法性问题上,卡罗尔?哈洛和理查德?罗林斯提出了平衡性问题:“自动化决策修正了行政法上关于裁量权的传统。计算机讲的是规则的语言,很难适应自由裁量权或为特殊情况做出规定。按照行政法的传统要求,要在一致性和个人处理之间取得平衡,在计算机化系统中是一项艰巨的任务(这就是为什么数据主体可以选择退出完全自动化的决策过程,或者要求重新考虑已经做出的决定)”。从上述分析来看,政府在行政裁量领域利用人工智能进行自动化决策的必要性和风险性,在很大程度上取决于政府在数字经济和数字社会进行行政规制的行为特点和正义标准。数字行政法只能为更高程度的行政正义提供支持,而不应当降低行政正义的质量和水准。如果行政正义建立在行政裁量之上,那么就不应当放弃行政裁量。所以行政机关进行人工智能自动化决策,应当获得行政裁量相关利益关系人的同意,或者只能限于利用人工智能进行辅助性决策。总之,自动化决策将成为数字行政法系统化建设的中心议题。

   四、数字行政法的系统化

   系统化是数字行政法的重要形成方式,也是行政法对整体化数字政府的制度性反应。系统化的途径如何选择,是形成数字行政法的基本问题。

   (一)传统的行政法教义学体系的作用

   对于数字行政法的系统性构建途径,意大利学者认为,它源于德国等大陆法国家行政法教义学框架所具有的对数字行政法的接纳力。尽管这种可能性不能忽视,但是德国式教义学在实践应用上对实证法的依赖性过强,对价值性法律原则的提炼过于迟缓,这限制了它在数字化时代行政法变化中的作用。德国新行政法学的研究曾一再提起德国行政法教义学的不足。由于德国行政法的宪法化日盛,行政法教义学的独立性和自主性已经式微。所以,在数字行政法形成中,考虑采用德国式行政法教义学时不宜过于狭窄和局限。

   东亚一些国家和地区的传统行政法体系,体现着德国行政法教义学的构造逻辑和工业化时代的法学体系构造因素。这一体系把现实空间、有形财产、成文法源、主体意志及其责任形式作为进行体系化构造的主要因素,而它们在数字化进程中纷纷受到挑战。例如,在法律渊源方面,德式行政法教义学在很大程度上是依托成文法生存的。如果代码成为行政法的法律渊源,那对传统的行政法将是一个重大的改变。对此,英国资深行政法专家哈洛和罗林斯以赞赏的语气表达了乐观的看法,她们写道:“最近,英国央行和英国金融市场行为监管局都进行了实验,利用新的数字技术以计算机代码取代本来的法律语言编写规则。监管机构不是用法律英语编写规则,而是用机器可读的英语编写规则或规定特定的软件应用程序。这种新工具将使合规变得更容易,并缩小受监管实体采取错误做法的空间。如果取得成功,这一工具将得到更广泛的应用。例如,它将有助于编纂和协调复杂的移民规则。然而,不那么积极的是,存在翻译错误的风险,而且输出几乎不透明”。在此,两位教授乐见计算机代码发挥的积极作用,指出了需要改进的缺陷,支持了代码在数字行政法形成中的作用。

   产生于工业化时代的行政法教义学框架,是否可以适应数字化行政问题的答案正在逐渐地清晰起来。一个基本的判断是,它对数字化行政的适应性是相当低下的,尤其是对不确定性和阶段性发展的适应能力不够。

   (二)不确定性和外部驱动型因素的作用

   数字化政府是一种基于数字技术应用的公共行政转型过程。这一转型过程存在着现实性、持续性和不确定性,它对构建结构稳定的数字行政法体系带来了难度。

   2020年欧盟委员会印发了科学和知识服务部门联合研究中心(JRC)做出的一份名为“探索欧盟数字政府转型”的报告,指出了政府数字化转型的不确定性及其后果。该报告在结论部分指出:“数字政府转型不会以直接或线性的方式朝着一个明确的目标发展。这意味着,任何概念化都必须反映出这一过程的不确定性和多向性,这可能导致与政策制定者的预期截然不同的结果……转型可能导致根本性的变化;然而,这些变化可能不利于民主、信任和公民参与。”德国和奥地利的研究分析了这种转型的外部驱动性特征:“数字转型是一个受到外部驱动因素(例如公共行政部门利益相关方使用的新技术)严重影响的过程。虽然专家们对数字化转型的潜在最终结果有一定的了解,但他们很少能够强调数字化转型后的公共行政会是什么样子。这表明,数字转型被认为是一个没有结束状态的过程,不像以前设计的电子政府项目,有开始和结束日期,可测量和定义的结束状态,以及固定的预算。相反,数字化转型是一个持续的过程,需要经常根据外部需求调整其流程、服务和产品。”如果上述对数字化政府转型的判断成立的话,那么适应数字政府转型的数字行政法就必须面对长期性和不确定性的挑战。这是过去的行政法变迁所没有经历过的情形,也是数字行政法体系的特殊形成方式。尽管过去的行政法变迁也存在技术变革的背景性因素,但是变迁的主要推动力是外部的社会运动、公共部门的内部改革或者两者的相互作用,现在数字政府和行政法的制度改革则主要源于数字技术应用的驱动。

   基于数字政府发展的长期性和不确定性特点,数字行政法的系统化构建,可以考虑采用双价值体系和阶段性制度体系两个方面,形成数字行政法体系的发展路径。双价值体系是指行政法一贯坚持的价值和在数字化过程中产生的新价值;阶段性制度体系则是指基于数字技术应用更新期形成的制度体系。

   本文对价值性原则问题已经有了一些涉及和讨论,这里需要强调的有以下三个方面。首先,对数字经济驱动性资本的行政规制在数字行政法价值原则中居于首位。即使在法律上可以确认市场在数字化发展中的创新作用,但是为了确立公共利益取向的数字社会主导权,引导行政规制的价值性原则仍然是数字行政法的中心所在。其次,价值原则的形成方式已经不再限于过往的做法,数字技术应用的过程中会产生或者提出新的价值原则,尤其是虚拟空间的扩大以及人工智能的机器学习能力的提升,它们都是产生新的行政价值和法律价值的过程。最后,要通过价值原则的提炼和表达方式的多样性来适应技术应用不断迭代的需要。成文法的表达作用将会下降,基于个案提升的法律决定和战略性政策文件因灵活度比较高,在价值原则的表达上可以发挥更大的作用。因此,在我国数字行政法价值原则的表达方面,合宪性审查的决定和战略性政策文件都可以成为合适的方式。

   五、未完的结语

   在结束这篇以比较法为主的文章时,有以下两个问题值得提出并作为展望未来的结语。

   第一是数字行政法的系统性框架问题。数字行政法尚在演化形成之中,目前还难以形成清晰稳定的框架。由于大数据、互联网和人工智能等新型数字技术的应用具有越来越强的去中心化趋势,一个类似传统行政法的稳固的制度体系可能难以完整地呈现和持续存在。同时,目前数字化中出现的新的法律问题也极有可能通过技术发展得到化解,而不是单纯地依靠法律制度变革来解决。

   第二是我国数字行政法的发展条件。由于我国行政法存在行政争议解决导向的问题,致使行政法发展的主要关注点长期集中于纠正行政侵权方面,对公共行政领域的问题关注度不高。但是,近年来,我国合宪性审查和规范性文件备案审查制度取得了很大进展,这将极大地促进我国行政法发展的敏感度和集成度,这也包括数字行政法的系统化进程。在我国行政法的特殊性和回应性上,以经济建设为中心的发展议题一直是有待充分开发的关键领域。数字经济、数字社会和数字政府建设,将为形成基于数字化的发展型行政法体系提供条件。

  

   于安,清华大学公共管理学院教授,法学博士,中国法学会行政法学研究会副会长

   来源:《华东政法大学学报》2022年第1期

  


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