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莫纪宏:论和平权与和谐权权能正当性的法理基础

更新时间:2022-06-06 21:08:48
作者: 莫纪宏  
还应当包含更广泛意义上的“享有”方式和内容。

   “和谐权”目前只限于中国学者的学术探讨,因此,缺少制度上的现实表征。不过,可以从主张“和谐权”的学者对该权利的权能特征的描述来分析“和谐权”在制度上可能的表现形式。徐显明教授在《和谐权:第四代人权》一文中提出:“在法律上,和谐权对公共权力的要求超过以往任何时代,不独追求幸福是获得个人身心和谐的权利定在,国家治理中的善政良治更是达致人与人和谐即社会和谐的必要条件。人人被公权力善待是和谐权的价值所在,也是和谐权的法律要素。和谐权将改造民主的内涵,人人被善待,尤其是少数人和弱势人被善待,将是新式民主的标志。”从徐显明教授对“和谐权”提出的制度要求来看,“和谐权”是国家和政府应当给予的一种整体性“福利”,也就是说,如果其他性质的基本人权都在实际生活中对应着个体的某一方面的特殊利益,而“和谐权”给个体承诺的应当是个体能够“心满意足”的整体性幸福状态。由于这种权能主张具有一定的抽象性,所以,对于基本人权的传统义务保障主体国家和政府来说,在保障“和谐权”方面就必须要承担更大的“责任”,即徐显明教授所强调的“在法律上,和谐权对公共权力的要求超过以往任何时代,不独追求幸福是获得个人身心和谐的权利定在,国家治理中的善政良治更是达致人与人和谐即社会和谐的必要条件”。

   关于“和谐”及于国家建设和社会建设所必需具有的制度特征,以及国家和政府承担更大强度的基本人权保障义务从而来实现“和谐”价值目标,在我国人权保障的政策层面也有比较清晰的表述。进入21世纪后,党的十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。党的十六大报告第一次将“社会更加和谐”作为重要目标提出。2004年9月19日,中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上正式提出了“构建社会主义和谐社会”的概念。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中对“和谐社会”的价值特征和制度要求作了明确的阐述。他指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”党的十九大报告明确宣布“中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”;“人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长”;因此,“必须认识到,我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化,对党和国家工作提出了许多新要求”。由此可见,虽然党的十八大以来在政策层面并没有明确肯定“和谐权”的制度意义,但是,党和政府在维护“和谐社会”方面的价值倾向是比较明显的,对自身在维护“和谐社会”方面的义务和责任的认识也伴随着对“人民日益增长的美好生活需要”状态的认识提高在政策层面得到了进一步加强。因此,从人权政策发展的视角来看,在我国目前的人权保障体制下,尽管“和谐权”只在学界小众范围内加以讨论,但从基本人权保障意义上来看待党和政府在促进“和谐社会”建设方面所作的各项努力,已经体现出“和谐权”在制度层面具有一定的体制机制来加以保障的可能性。建设“和谐社会”的实践要远远走在“和谐权”下国家和政府义务和责任理论构建的前面。

   三、和平权与和谐权的权利结构与功能

   很显然,“和平”“和谐”已经成为21世纪人类文明发展的重要价值追求,传统基本人权制度保障下的人权主体也存在对“和平”“和谐”的真实的利益诉求,但基于传统权利理论通常以具体法益作为基本人权的制度权能的逻辑限制,要将“和平”“和谐”两种带有价值特征的利益追求纳入权利范畴来助力实现,确实需要在法理上对拟制的“和平权”“和谐权”的权利特征作深入和系统的分析。这种法理分析不是简单地在“和平权”“和谐权”与传统的基本人权之间寻找权利构成要素和权利结构与功能的相似性,还需要打破传统的权利法理,在更加宽广的学术视野上认识“和平权”“和谐权”所具有的新一代人权特征。这一点,不仅适用于“和平权”的权利构造,同样也适用于“和谐权”的权利特征的塑造。

   (一)“和平权”属于生存权、人格权的范畴

   关于“和平权”的权利属性,是一种新兴的人权,还是可以归入到传统基本权利分类框架中,对于这个问题在法理层面国际国内都有一定的讨论。在国际层面,在联合国《和平权利宣言》起草过程中,关于“和平权”是否具有基本人权的属性,在不同的代表团和专家之间一直存在较大争议。根据叶亚楠在《联合国〈和平权利宣言〉的现实困境与实现路径》24一文中梳理的资料表明,在历届工作组会议上的审议过程中,都有若干代表团明确提出对和平权的否定观点。他们认为,“国际法内并不存在单独的‘和平权’”;“和平本身并非人权,而是通过实施现有的可确认与区别的人权能够最佳地予以实现的一个目标”。上述观点实际上主张“和平权”是各项基本权利实现的手段或者目标,而其本身不是应当加以确认的人权保护对象。而且,主张这一观点的专家还认为,“和平权”如果在法理上能够成为一项独立的受保护的基本人权,就会与作为现代国际法治秩序基础的《联合国宪章》的相关规定发生价值冲突。因为《联合国宪章》非常明确地肯定了合法使用武力的理由,而没有绝对支持以彻底放弃武力的和平方式来解决国际冲突和纠纷。此外,还有专家进一步强调:和平不是一种人权,而是全面落实所有人权的结果。

   从国内学者关于和平权的权利属性的探讨来看,大多数意见还是赞同和平权具有基本人权的法律属性,并且兼具集体人权与个体人权的性质。2017年9月11日,由中国人权研究会和中共江苏省委宣传部共同主办、中共中央党校国际战略研究院和南京大学历史学院共同承办的“中国的和平权理念与实践”理论研讨会在南京大学召开。来自国内的党政机关有关部门、多所高校和人权研究机构以及社会组织的70多位代表就“和平权基本理论的研究”“和平与和平权在中国的实践”“中国历史文化传统与和平权”“‘人类命运共同体’的和平构建”“和平权与和平学”“和平学的推广与学科建设”等议题进行了深入的研讨和交流。中国人民大学法学院杜焕芳教授就和平权理论在中国国际民事司法协助领域的实践谈到,和平权规则及制度实际上就是国际法,尤其是国际人权法体系的重要组成部分。和平权不仅可以在国与国之间实现,也可以在私人跨国交往中予以体现,但都需要发挥国家的主前提作用。国家有责任,也有义务去保证和平权的全面实施。东北师范大学政法学院院长尹奎杰教授从法学理论角度对和平权利进行了论证。他指出,和平权符合法理学中个人权利和国家利益对立统一的属性,从法理上来看,和平权有可法律化、可宪法化的一个理论基础,符合权利与权力的关系理论。另外,和平权在某种程度上已经是一种客观化的法律秩序,如2016年联合国通过的《和平权利宣言》就是例证。而从其法律属性来看,和平权是一种连带性基本权利,主要从主体连带、客体连带和价值连带等三个方面考虑。南开大学人权研究中心常健教授谈到,人权的发展经历了从理论层面、政治层面,到最后的法律层面的过程,而和平权应当涵盖哪些内容,是和平权法律化的核心问题。和平权的内涵包括采取各种和平、具有人权性质的方式手段消除暴力和暴力威胁,通过化解和转化冲突来消除暴力。当然,也有些学者对“和平权”能否成为一项权能完整的基本人权持法理上的保留态度。如西南政法大学人权研究院郑若瀚博士就和平权目前存在的争议问题谈到,自和平权提出后始终伴随着争议,其核心问题就是将“和平”纳入至人权话语是否必要,以及能否将“和平”予以权利化。在发展和构建和平权的过程中,我们应该对这些问题予以回应,进一步思考解决办法。

   总的来说,关于“和平权”能否成为一项权能完整的具有独立的人权保护价值的基本人权,国际国内两个层面都存在一定理论认识上的分歧,但总的来说,随着联合国《和平权利宣言》的面世,“和平权”在法理上的正当性基本已经解决,剩下的就是如何在制度上来有效落实“和平权”的实现义务和责任。

   笔者认为,基于联合国《和平权利宣言》关于“免于恐惧和匮乏的自由”的定位,“和平权”实际上可以在权利属性上与传统人权体系下的生存权联系在一起,并且由于危害和平的武力和战争是以消灭自然人的肉体为特征,所以,“和平权”直接保护的应当是包括人格尊严在内的集合性人格权利。如果从生存权、人格权的法律属性来认识“和平权”,不难发现,“和平权”仍然属于第三代意义上的人权,其权能应当有助于人类的生存和发展,属于基本人权保障体系中最基础性的人权。如果人的存在连“和平”的企求都无法得到最低限度的满足,那么,自然人从整体上就无法获得有意义的人权。故作为生存权、人格权意义上的“和平权”应当在基本人权体系中处于最基础的部分,更多的是为其他基本人权的实现提供“权利晋级”的阶梯。

   (二)“和谐权”属于自由权的范畴

   关于“和谐权”的权利属性,因为目前主张“和谐权”可以在法律上具有权能正当性的学者并不多见,所以,要在法理上接受“和谐权”的同时,还要给“和谐权”的权利属性给予准确的定位,确实是比较困难的事情。马岭教授曾经撰文认为“和谐权”在权利属性上与现行的基本人权的权利属性不一致、不兼容,继而对“和谐权”权能的正当性提出了质疑。她认为:“和谐”不能是人与生俱来的状态,相反是人需要修炼以后才能达到,甚至修炼以后也未必能达到的境界。“和谐”也不能是个人实际享有的物,不是个人所能占有、使用、处分的对象。“和谐权”作为一个形容词放在权利前面只能是对权利的一种修饰而不是对权利的定性。由此构成的“和谐权”按其词语本身的意义应当解释为“和谐的权利”或“权利的和谐”。在这里,“和谐权”是对权利的一种形容。它表明在权利体系内部各权利之间的协调统一状况,而这应是解决权利冲突的一种结果或状态。法律术语中一般忌讳用形容词,因为形容词往往不确定、难以量化权利需要的是对其定性或说明,而不是对其加以形容--至少法律意义上的权利是如此。这就是为什么许多人初听“和谐权”就觉得别扭、不通顺,凭直觉就不接受的原因。“和谐”是权利追求的价值,但“和谐权”本身不是权利,将权利价值等同于权利是在偷换概念。

   不过,邱本教授在《论和谐权的基础》一文中对“和谐权”权能的正当性作了充分的法理辩护。他指出:和谐权是一种什么性质的权利?是否为“第四代人权”?世人对此还存在争论。邱本教授认为,和谐权是“第四代人权”,它具有深厚的经济、政治、文化和社会基础。经济发展过程大体上经历了自给自足的经济形式、掠夺剥削的经济形式和公平交易的经济形式,是一个不断和谐化的过程。政治进步不断从斗争对抗走向对话协商,协商已经成为政治的本质和核心,政治是达到和谐的手段,政治在不断和谐化。中西文化都具有和谐的基因,中西文化要相互交融、相得益彰,经由相互跨越而生成一种“跨文化”、综合性的“和谐文化”。纵观人类社会发展史,是一个不断从不和谐社会向和谐社会发展的历史,这是人类社会发展的必然规律,也是人类社会发展的最终愿景。和谐权是在这些基础上发展起来的一种新型人权。

综观马岭教授和邱本教授关于“和谐权”能否具有权利存在的正当性的阐述,都表明了“和谐权”如果要纳入传统的基本人权体系,其法律性质应当属于“自由权”。“自由权”是传统宪法学对基本权利分类中最基础性的权利,与平等权、参政权、监督权和救济权相并列。然而,何谓“自由”,何谓“自由权”,这些最基本的法理问题,在传统的宪法学理论和权利理论、人权理论中都没有找到很好的解决方案。权利的特性与权利的功能这些基本法理问题都是混杂在一起的,由此引发了诸如“人权高于主权”等明显否定主权在保护人权中的重要制度功能的人权悖论的出现。(点击此处阅读下一页)


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