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张明楷:刑法适用的基本方法

更新时间:2022-06-04 10:54:39
作者: 张明楷 (进入专栏)  
儿子显然是要舅舅家的地址。

   我看到这个之后呢,有一次一个教授给我发个短信,问我知不知道谁的手机号,我就回了一个知道;这个教授又发一个短信,你可不可以告诉我,我就发了一个可以;第三次教授就打电话过来了,老兄啊,怎么回事?我就把我刚才看到的这个英国的这个事讲给他听了。语言太复杂,所以呢,你不能靠查汉语字典。从解释论上来讲,文字有两个作用,第一是文字限制了我们的解释。第二是文字给我们启发。

   为了避免形式化,最核心的有两点:

   第一、要知道法条的目的何在。就分则的法条来讲,刑法规定这个句子的犯罪是为了保护什么?这是目的何在,如果你不弄清楚这个问题,很多案件都没办法去解释。比如说,乞丐冬天没有地方去了,找被告人希望他向公安局告发自己,说乞丐偷了他3000块钱,这样乞丐就会被判3、5个月,等春天来了乞丐再出来。被告人很同情他,就照做了,最后乞丐被法院判了4个月的拘役。如果不弄明白诬告陷害罪的保护法益,把二百四十三条看一万遍,可能也不知道这个行为构不构成诬告陷害罪。他确实捏造了事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,但是,刑法规定的诬告陷害罪是规定在《刑法分则》第四章的,第四章是侵犯人身权利民主权利的,这个案件是乞丐同意的,就是被害人承诺或者同意这是有效的,有效的话,被告人的行为就没有侵犯他的人身权益,被告人就无罪了。就《刑法分则》来讲,我觉得我们国家刑法里面最大的问题就是,对于很多罪保护的法益表述的不清楚、表述的太抽象,导致我们对法条的解释的时候,产生各种争议。

   第二、一定要正确对待自己的前理解,要反思第一印象,不要总觉得看了法条第一印象是什么就觉得是什么。第一次看书,第一次听课,老师讲的是盗窃是秘密窃取,你就一直想盗窃必须要秘密窃取,但如果你一直都是这样的话,就会导致有一些解释就只能是一直形式化去了。也就是说,我们一般人,尤其是刚学法律的人,最初看法条的时候,对法条的这个解释一定是形式化的。因为不知道实质是什么,所以这个形式化的东西,就一直成了你的前理解,你脑子里面老在强化你的那个形式化的最初印象,于是,对法条的形式化的理解,就支配着你对这个法条的解释,可是这样下去,你对法条的解释,可能就会与这个法条本来的这个宗旨完全相违背,所以不能形式化。

   2.尽量发挥能动性

   尽量发挥能动性,就是说既然我们要解释法条,不管你是干什么的,一定要自己去解释。实际上国外也有司法解释这个词,国外法官的解释就是司法解释,所以,法官、检察官们不要以为自己的解释是没有效的,怎么可能没有效呢?具体办的案件按你的解释来的,那不就是有效了嘛,怎么可能没有效呢?所以我们自己一定要去解释它。

   不要老是想到这个问题立法者怎么想的,不要追求所谓的立法的本意、立法的原意。我一直认为,没有立法本意,没有立法原意,即使有,可能是不对的。比如说,《刑法修正案(九)》把二百三十七条改了,把“强制猥亵妇女”改成“强制猥亵他人”,但是“侮辱妇女”还没有改。立法机关的工作人员,一方面说把“猥亵妇女”修改为“他人”是为了平等保护男女的权利,一方面又不修改“侮辱妇女”。那,侮辱妇女是指什么?他们举了很多例子,比如说,向妇女身上泼洒赃物、污物,可是这个是性犯罪吗?这不就是二百四十六条的侮辱罪吗?再比如说,多次偷剪妇女的发辫、头发,这个是性犯罪吗?这不也是普通的侮辱罪吗?他们还举例子,在公共场所追逐堵截妇女,在一个小房间怎么追逐堵截啊?可是,二百九十三条关于寻衅滋事罪的规定就有一个在公共场所追逐堵截他人,怎么追逐堵截男的就定寻衅滋事罪处五年以下,在公共场所追逐堵截妇女就定五年以上?所以,立法解释这个词,在国外很陌生,怎么可能什么叫立法解释。

   很多人总是习惯认为,法条制定出来是立法者怎么想,这个法条就是什么意思。大家千万不要这么想,大家一定要知道,一句话说出去这个意思是什么,不是说话的人决定的,是听话的人决定的。一篇文章写出去之后,文章的意思是什么不是由作者决定的,是读者决定的。同样,法条也一样,一但制定公布之后,它就是一个独立的存在,他就自己就有他自己的意思,而不是由你起草的人去决定的,如果说法条的涵义都是起草的人决定的,争议都问起草的人,那好像不叫法治,那肯定就是人治,所以大家不要相信立法本意。

   要发挥主观能动性,不要追求所谓的立法原意,更不要呼吁希望立法机关做解释,没有必要。紧接着,不要老是依赖司法解释,在中国没有司法解释确实不合适,但是司法解释越多,如果出现了缺陷,那全国都要跟着一起错,这并不是一个好的现象。我是经常不赞成司法解释的一些规定的,我不主张批判刑法本身,但是我对司法解释的很多规定,我一直是持批判态度。

   比如说,就宏观的角度来讲的话,很多司法人员都期待最高司法机关作解释,可是解释了之后呢,我发现很多司法人员仍然不满意,说很多该规定的都没有规定。问题是你希望他规定的,由于争议很大没办法统一规定,而且即使是统一规定了,不能确保他肯定是正确的。我在很多司法机关讲课的时候,他们都很赞成我这个说法,但是办案的时候呢还是会按照司法解释去办,因为我讲的也没什么效力,是吧?如果不按司法解释办的话,那就可能就被认为是错了。

   除了不要依赖司法解释之外,还要提高你解释的能动性,一定不要太相信权威的解释,不要太相信通说。大家都那么说的不一定就是对的,这个社会发展变化太快,那就意味着我们对刑法的解释也要不断的更新,否则怎么能让一部刑法不断适应变化的社会生活事实呢?所以不能老是讲通说呀权威人的观点等等之类,而且通说的形成需要经过很长的时间,经过很长时间形成了个通说,当它形成通说的时候,就可能已经不符合当下的社会生活事实。所以,要每时每刻都想到,我们可不可以重新去解释它?可不可以重新去解释它?不要一看,哎呀,权威学者都这么讲,通说这么讲,你就不解释了,这个不行,你要去解释。

   3.考虑多种可能性

   一定要知道任何一个法条、法条中的任何一句话、任何一个词,都可以做出两种以上的解释,没有哪句话只能做出一种解释的。所以,只要你想到了多种可能性,就可以在多种可能中间挑一个最合适的;如果你只想到一种,就会不管解释的结论合理不合理,觉得就是这个结论。

   比如说,当人家把一句话当成客观要素去解释的,你也完全可能说,我可不可以去当做主观要素去解释,反过来也一样,没有什么问题。人家把两个字组成的一个词当成一个意思,那你看能不能当成两个意思呢?就是把它分开、拆分,这个完全可以。其实,最早我们的文字都是用一个字表达一个意思的,因为没有笔没有纸,把那个文字要固定下来很困难,所以一定要很节省,后来才慢慢慢慢用两个字三个字去表达,其实很多都是可以分开的呀。再比如说,刑法中的用语有可能是就是按照普通的用语去解释它,有可能是按照专业的术语去解释,你就要不停地去想到有哪些可能,可能性想得越多,解释的灵活余地就越大,可能就是得出各种结论的可能性就大,可能性越大的话,就可以从中选择最合理的最妥当的结论,这一点我觉得特别重要。

   这一点跟我前面讲的每一人的前理解也有关系。每一个人在解释法律的时候,不要太相信自己的前理解,不要太相信自己的第一印象,不要太固守前理解,一定要反省反思。反省、反思的方法路径,就是你必须想到多种可能。

   4.注重论证的充分性

   如果你说法条是这个意思,就要讲出道理来,一定要把理由说清楚。《刑法》通常把这个解释方法就分为两类,就是所谓的文理解释和论理解释。实际上,按照我的观点,就是另外一种分法,一种是讲解释的技巧,比如说这个词,我用什么技巧?是扩大解释还是缩小解释?在其他法领域可不可以类推解释?这些都是技巧,就一个法条的一个词而言,是只能选择一个的,不可以说一个法条中的一个词。比如说,二百六十四条盗盗窃公私财物,有人说这个财物,既扩大解释也缩小解释,你怎么可能?不可以的要么扩大解释,要么缩小解释,要么就是平义解释,既不扩大也不缩小,不可能说我三种方法都用上,这不可能的。这是技巧,但是运用技巧需要有理由,为什么你把财物这个词进行扩大解释?要讲理由,这个理由就无穷无尽,只不过呢,有一些我们形成的概念,有什么体系解释、历史解释,什么比较解释,什么目的解释等等,有些概念。还有一些没有概念,没有概念的我们也可以去讲理由。

   其实,就刑法的解释来说,你只要把两个理由具备了,那么其他的理由,是多还是少,都没什么关系的。哪两个理由呢?

   第一个是符合法条的文字含义。在这个法条的文字含义可能具有的范围内,这是个理由,因为如果你超出了文字可能具有的含义,那就被认为是类推解释。但这个说法,很多人不赞成,为什么呢?因为我们根本不知道文字可能具有的含义是什么,不知道文字可能具有哪些含义。不过在我看来,我们一般人只能想到文字可能具有的含义,我们不大可能想出一个文字不可能具有的含义,所以这一点还是可以去讲的。第二个是符合法条的目的。如果不符合法条的目的,那这个解释一定是失败的,不达到法条的目的怎么行呢?所以这两个理由,一个都不可以少,只有这两个理由达到了,这个解释才可能是妥当的,剩下的其他的一些理由,在很大程度上都是为了说明我刚才讲的两个理由。所以,我们一定要善于运用各种技巧,要善于找到各种理由。那其中有一些理由可能就很重要了,比如说,你这个解释能够得到法条的印证,相关的法条能印证这个结论,那你这个理由就很充分了,那就相当于另外的法条还在帮你说话,当然时间关系我不可能把这里面的东西讲的很清楚。

   三、事实的归纳

   如果你的解释能力达到一定程度,实际上最关键的就是事实怎么归纳。今天要讲的不是怎样去从宏观角度去看某一类行为的性质危害等,而是讲具体案件的事实我们该怎么归纳、怎么去看。如果案件事实归纳的不好,怎么可能让案件事实和法条对应呢?事实有不同的侧面,怎么归纳事实特别重要。应该怎么归纳事实呢?具体有四小点。

   1.事实的归纳要以犯罪成立的条件为指导

   我主要是侧重于分则来讲,也就是事实的归纳要以将要适用的法条的要求为指导,那个法条要求什么,就看这个事实有没有。那个法条提出了有5个要素,你就看这个案件事实有没有那5个因素;那个法条要求这5个要素之间具有什么样的关联性,你就看这个事实中有没有这样的关联性。

   可能有人说这个没什么,大家应该都是这样的,其实很多人不是这样的。很多人离开法条的要求,用自己的一套语言去归纳案件事实,这个当然不合适。

   比如说,约定客观构成要件不可以用民法的语言,有人遇到一个类似侵占罪什么的,有的人就讲这是不当得利。是不当得利,但这个归纳在刑法上有什么意义呢?刑法没有规定不当得利罪,可是不当得利在刑法中究竟是什么?它完全可能构成侵占,假冒专利也是不当得利,不也构成假冒专利罪?

   因此,不能用别的法律的语言来归纳刑事案件的事实。比如说,甲的邻居全家都在外面打工,家里没有人。有一天外地的几个人到这个村里来,问有没有谁家卖树的,把树卖给他们,然后甲就把邻居家的树冒充成自己家的树,卖给外地的这几个人,获得了3万块钱。民法教授会怎么讲?邻居回来之后把这三万块钱给他,他同意就可以了。但是在刑法上,这是两个罪。不管在民法上叫什么,都不能用那样的语言去归纳这个刑事案件的事实。我们要去看这个行为相对于邻居的树来讲,是不是盗窃;相对于买树的人来讲,是不是诈;然后看盗窃需要具备什么要素、诈骗需要具备什么要素,这个案件有还是没有。

有很多人讲一个案件一定是流水账似的讲,(点击此处阅读下一页)


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