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刘仁文:论我国刑法对性侵男童与性侵女童行为的平等规制

更新时间:2022-05-26 21:59:04
作者: 刘仁文  
对性犯罪予以进一步大刀阔斧的改革,彻底打破了传统的性观念,将男性纳入强奸罪的被害对象。尔后,2003年新修订的《性犯罪法》,再将之前规定的与未满十三周岁的幼女发生性行为构成犯罪的行为对象修改为“未满十三周岁的儿童”。1810年法国刑法典未对强奸罪明确定义,传统的刑法判例与刑法理论认为强奸罪的施害者必须是男性,受害者必须是女性,但1994年修订的刑法典开始体现性别中立的立场,及至2015年最新施行的刑法不仅将受害人明确规定为“他人”和“未成年人”,而且在侵害人的身份上也不再限于男性。又如挪威现行的刑法典第192条规定,以对生命、健康使用暴力、猥亵方法强迫他人实施有伤风化的行为是强奸罪,不再强调性别,这一规定同样适用于性侵害未成年人的犯罪。总之,性犯罪领域的去性别化立法趋势可以说席卷了当今世界上绝大多数国家和地区,刑法对性侵男童与性侵女童进行一体规制,也已经成为国际通行做法。

   二、我国刑法在平等保护男童性健康权上的不足

   (一)立法理念和立法技术滞后

   1997年刑法虽然在猥亵儿童罪等个别罪名上初步实现了对被性侵男女儿童的平等保护,但在奸淫幼女罪、引诱幼女卖淫罪等更多的罪名上却仍然实行性别化区隔,将立法的重点放在对女童的保护上,对性犯罪的理解过于狭隘,具体而言,表现在以下三个方面。

   一是对性别的认识还停留在“性别刻板印象”阶段。在传统的认知中,女性一直被认为比男性的体力更差、性格更柔弱、更易受侵害,而男性则被描述为体魄强健、更富有攻击性,这种刻板印象对男性与女性之间的性行为规制也产生了影响。相应地,这种影响也波及到性侵男女儿童行为的法律规制上。正如有学者所指出,“关于女性侵害十几岁男孩的文献相对较少,也欠缺足够的研究去探讨如何建构青少年男孩受害的保护机制,这在很大程度上是因为对受害者和施暴者的性别假设。”二是受传统社会女性贞操权的影响,认为未婚女性的贞洁至关重要,事关家族荣誉和财产。相比而言,未婚男性的贞洁与否,则不会影响到这些。三是以生育为本位的观念也在很大程度上影响着我国包括未成年人保护在内的性侵犯罪立法。例如我国刑法理论与实务都将“奸淫”解释为“阴道性交”,这种解释是生育本位观的思路,会被不恰当地限缩为只适用于奸淫幼女。实际上,随着社会的发展,不只是女性在社会分工中的角色发生了转变,女性贞操权观念和以生育为本位的观念也都发生了巨大的变化。在儿童领域,前述观念更是不利于对被性侵男童的保护,也严重落后于今天以人为中心的时代价值观。因为儿童的身心健康权才是性侵儿童犯罪侵害的法益本质,它不仅应当超越性别刻板印象,也应当超越贞操权和生育权。

   从立法技术来看,我国刑法在强化对包括男童在内的儿童性权益保障方面也有待改进。例如,受中国性禁忌和性羞耻的文化影响,国人对于涉及性的表达往往含蓄、朦胧。反映到立法中,就是性犯罪立法的用语过于简单和抽象,如1979年刑法关于性侵男童的行为规定在流氓罪中,但并未予以明确列举,而是以“其他流氓活动”进行兜底规定,主要原因是立法者认为这些字眼过于裸露,不宜在法律中明文出现。1997年刑法废除了流氓罪这一口袋罪,从中分解出强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪等罪名。虽然罪名更加具体化了,但罪状的表述却仍很“含蓄”,只笼统地使用“猥亵”这类带有强烈道德评价色彩的刑法规范词汇,却不对罪状做进一步的明确描述,致使实践中对“猥亵”的方式方法与具体内涵争讼不断。再如,为了突出对成年人性自主权的保护和未成年人性健康权的保护,越来越多的国家和地区都在刑法典中将性犯罪及与之相关的犯罪独立成章或节,但我国至今没有在刑法中设专章或专节来规定性犯罪及其与之相关的犯罪,而是分散规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪和妨害社会管理秩序罪等章节中。这一做法也欠妥当,如将“引诱幼女卖淫罪”等放在妨害社会管理秩序罪一章,即使将这里的“幼女”改为“儿童”,如果所属章的位置不予调整,也会让人觉得立法者将对儿童性健康权的保护让位于对社会秩序和伦理道德的维护,这对于儿童性权益的保障而言,仍然是不够的。

   (二)现行立法存在明显的处罚漏洞

   由于我国刑法对性侵儿童行为的规制男女有别且重在保护女童,使得对有关性侵男童的行为规制规定留下不少处罚漏洞,这不仅表现在奸淫幼女罪对奸淫十四周岁以下男童,负有照护职责人员性侵罪对性侵已满十四周岁不满十六周岁的未成年男性,引诱幼女卖淫罪对引诱十四周岁以下男童卖淫的立法规制空白,而且囿于我国刑法将“儿童”概念界定在十四周岁以下,而不是《公约》规定的十八周岁以下,致使刑法中多处出现对十四至十八周岁之间的男童性权利保护的规制缺失,如刑法中的猥亵儿童罪、拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪、聚众阻碍解救被收买的儿童罪等,保护对象的年龄上限都只到十四周岁,这与未成年人保护法将十八周岁以下的未成年人纳入保护范围的立法意旨也是不相符的,特别是在拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪等罪名也存在性别化的情况下,对十四至十八周岁之间的男性未成年人更是留下了保护的漏洞。

   例如,对于同样是“奸淫”的性侵行为,当对象为女童时,可以定性为奸淫幼女并按照强奸罪的从重处罚情节定罪处罚;当对象为男童时,则只能以猥亵儿童罪论处。强奸罪的法定刑远远高于猥亵儿童罪,将性侵男童行为按照猥亵儿童罪来处理,不仅在罪名上罚不当罪(罪名未能体现出行为人的主观恶性和行为的社会危害性),而且在刑罚上罚不当刑(受到猥亵儿童罪法定最高刑的限制)。

   《刑法修正案(十一)》新增负有照护职责人员性侵罪,将对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员与该未成年女性发生性关系的行为纳入规制范围,进一步体现出对此年龄段未成年女性的周延保护,但由于仍然限于女性,致使对性侵已满十四周岁不满十六周岁未成年男性的行为无法用该罪去规制。实际上,性侵十四周岁以上的未成年男性这个问题早已存在并引起司法机关的重视,如2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》(下称“《意见》”)中就指出:“对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。2015年《刑法修正案(九)》之所以将“强制猥亵罪”的犯罪对象由“妇女”修改为“他人”,立法机关的解释是:“妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体,但在实践中猥亵男性的情况也屡有发生,猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确,对此社会有关方面多次建议和呼吁,要求扩大猥亵罪适用范围,包括猥亵十四周岁以上男性的行为,以同等保护男性的人身权利。”但即便如此,这里仍然存在明显的处罚不当甚至是处罚漏洞:如按前述《意见》,实践中对于男童的猥亵大多数达不到故意伤害罪或故意杀人罪的严重程度,因为即使是故意伤害罪也要达到致人轻伤的后果,故大多只能作无罪处理。而《刑法修正案(九)》虽然将“强制猥亵罪”的犯罪对象由“妇女”修改为“他人”,可以包含强制猥亵十四周岁以上男性的行为,但值得注意的是,猥亵儿童罪并不需要以暴力、胁迫或者其他强制方法,而强制猥亵罪则要求这些强制方法,所以对于采用非强制方法来猥亵(奸淫)十四周岁以上未成年男性的行为,不管其情节有多恶劣,都只能作无罪处理。

   (三)解释论无法消除司法困惑和处罚漏洞

   也许有人会站在解释论的立场上,认为对现行立法最好不要去批判,而是去解释。对此,笔者的观点是,解释论和立法论二者同为刑法研究的车之两轮、鸟之两翼,可以并行不悖。有些问题能通过解释来解决固然好,但有些问题是解释所无法解决的;还有些问题即便能在修法前借助解释来加以解决,但如果通过立法来解决能有更好的效果,那就可以一方面立足解释论来解燃眉之急,另一方面加强立法论的研究以便为未来的刑法完善做准备。而我国刑法在平等保护男童性健康权上的缺陷所造成的司法困惑和处罚漏洞,恐怕就属于解释论无法解决的情况。

   例如,刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求。我国刑法在性侵儿童犯罪的规定方面,除了前述因立法语言过于“含蓄”导致构成要件不明外,还存在相关概念缺乏界定导致语义含混、相关罪名因分散于不同章节或附属于成年人刑法条款之后而影响其内在逻辑性和明确性等问题,这其中最突出的还是由于立法上不适当地对性侵儿童进行了性别化的区分,使得有些本来应当很明了的问题变得不明了、本来应当很简单的问题变得复杂化,徒增司法实践中的困惑和争议,结果不仅不利于实现刑法规范的行为指引功能,也不利于实现刑法规范的裁判指引功能。例如,如果直接用“奸淫儿童罪”而不是“奸淫幼女罪”,就不会导致围绕对奸淫“幼男”(男童)的行为如何适用刑法出现的许多争议。

   又如,对于罪名适用的限制导致量刑失衡的问题,有观点从“其他恶劣情节”这一猥亵儿童罪的加重处罚情节兜底条款入手,认为在性交和猥亵之间文义关系不改变的情况下,将非传统性交侵入儿童身体手段视为猥亵儿童罪的法定刑升格情节,可以更好地实现罪刑均衡。这一解释虽然用心良苦,但它本身可能属于一种超越确定性的做法,过于灵活。奸淫男童本就属于我国刑法规制的一处空白,勉强套用猥亵儿童罪来处理,已属突破猥亵儿童罪构成要件的无奈之举,但在司法实践中基本约定俗成,也算是具备了一定的确定性。现在要再把这种行为升格解释为“其他恶劣情节”而归入加重处理的情形,就显得过于牵强。试想,如果立法者的立法本意是要将所有口交、肛交等性侵男童的行为纳入猥亵儿童罪的法定刑升格处理范围,那么在其列举的四项升格情节中,就应当把它和前面的三项具体情节并列明示出来,完全没有必要将此等在现实中早已存在的内容放到立法者因立法当时预见不了而不得已设置的兜底条款中,何况这也难以从根本上解决性侵男女儿童行为量刑不均衡的问题。

   如前所述,《刑法修正案(十一)》对猥亵儿童罪列举了四项法定刑升格情节(五年以上有期徒刑),但同时也在强奸罪的法定刑升格情节中新增了第五项“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”、并在第三项“在公共场所当众强奸妇女”后面增加了“奸淫幼女”的情形(处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)。对比《刑法修正案(十一)》对于两者的量刑修改,显然立法者依然将幼女置于特殊的保护地位,认为阴道性交的社会危害性大于肛交、口交等的社会危害性。可见,新增猥亵儿童罪的加重情节,非但不能达到在量刑上平等规制性侵男女儿童行为的目的,反而无形中进一步拉大了二者的量刑差距。因此,试图以猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”这一兜底条款来解决性侵男女儿童行为的量刑不均衡,不仅在解释学上存在困境,其结果也难以令人满意,只能算是权宜之计。

   三、平等保护男童性健康权的刑法完善

   我国刑法在保护被性侵男童方面存在的前述结构性缺陷,决定了必须走通过立法完善来加以弥补的路径。未来我国应在刑法典中增设“妨害性自决权和性健康权的犯罪”专章(或者至少在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章下设专节),其中妨害性自决权的犯罪针对性侵成年人,妨害性健康权的犯罪针对性侵未成年人。应当改变性侵未成年人犯罪的条款附属于性侵成年人犯罪的条款之立法模式,强化性侵未成年人犯罪罪名和刑罚的主体性和独立性,细化各种性侵儿童犯罪的罪状描述和不同情形下的年龄分级体系,原则上将儿童和未成年人的年龄统一,以符合《公约》的要求,除非在某些具体条款中标明该条款所指儿童的实际年龄。以下重点就几种个罪的立法完善提出建议。

   (一)奸淫幼女型强奸犯罪的立法完善

我国《刑法》第236条强奸罪第2款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,(点击此处阅读下一页)


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