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邹兵建:诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成

更新时间:2022-04-20 00:06:04
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
[37]笔者认为,这种观点是片面的。处分财产的权限资格的确是判断财产处分行为的一个重要依据,但是它不能取代财产处分意识的作用。如果受骗人没有处分财产的权限资格,当然可以直接否定财产处分行为的成立。如果受骗人有处分财产的权限资格,则需要进一步考察其有无财产处分意识。只有肯定了受骗人同时具备处分财产的权限资格与财产处分意识,才能肯定其行为属于财产处分行为。

   例如,乙将钱包遗忘在商场收银台并离去。一小时后,后面排队的顾客丙发现了这个钱包,问正在付款的顾客甲,钱包是不是他的,此时收银员才注意到这个钱包的存在。甲谎称是,收银员信以为真,便将钱包交给了甲。[38]从规范的维度看,收银台属于收银员的分配领域,所以,钱包被乙遗忘在收银台后,便归收银员占有。[39]因此,收银员具有处分该钱包的权限资格。但是很显然,收银员没有处分钱包的意识。若采用处分意识不要说,鉴于收银员有财产处分的权限资格,便会认为,收银员的行为属于财产处分行为,因而甲构成诈骗罪。而按照处分意识必要说,鉴于收银员没有财产处分意识,应当认为,收银员的行为并非财产处分行为,因而甲构成盗窃罪的间接正犯。

   第六,有处分意识不要说者认为,在受骗人将财物交给行为人的场合,与有财产处分意识的受骗人相比,没有财产处分意识的受骗人受到欺骗的程度更深。相应地,与前一种情形相比,后一种情形的行为不法程度更高。既然前一种情形中的行为人构成诈骗罪,那么后一种情形中的行为人更应该构成诈骗罪。[40]笔者认为,这个论证难以成立。后一种情形的行为不法程度比前一种情形更高,不能推导出后一种情形与前一种情形一样构成诈骗罪。否则,按照相同的逻辑,便不得不认为,由于抢劫行为的不法程度比敲诈勒索行为的不法程度高,抢劫行为也会构成敲诈勒索罪。诈骗罪与盗窃罪是两种不同的犯罪,前者是自我损害型犯罪,后者是他人损害型犯罪。如果对二者的不法程度进行比较,鉴于诈骗罪天然地包含了一定程度的被害人过错而盗窃罪没有这个特征,应当认为,盗窃罪的不法程度比诈骗罪更高。[41]正是因此,我国刑法对盗窃罪的处罚实际上比对诈骗罪的处罚更为严厉。[42]按照处分意识必要说,在受骗人有财产处分意识的场合,行为人的行为不法程度相对较低,因而构成处罚相对轻缓的诈骗罪;在受骗人没有财产处分意识的场合,行为人的行为不法程度相对更高,因而构成处罚更为严厉的盗窃罪。这种处理结果充分体现了处罚的严厉程度与行为不法程度的对应性,符合罪刑均衡原则。而按照处分意识不要说,两种场合下行为人的行为虽然在不法程度上高低有别,却都毫无区别地构成诈骗罪,从而使得处罚的严厉程度与行为不法程度没有对应关系,不符合罪刑均衡原则的要求。显然,与处分意识不要说的处理方案相比,处分意识必要说的处理方案更为合理。

   第七,在我国现行刑法的规范语境下,处分的对象是财物还是财产性利益,不会影响处分意识的必要性。在德国,由于刑法规定盗窃罪的对象只能是财物而不包括财产性利益,盗窃财产性利益不构成盗窃罪。为了避免明显的处罚漏洞,只能将盗窃财产性利益的行为认定为诈骗罪。为此,德国刑法理论通说和司法判例不得不在涉及财产性利益的场合放弃对财产处分意识的要求。[43]这实际上是为了追求结论的妥当性而不得不牺牲理论逻辑的一贯性,是一种无奈之举。受德国刑法学的影响,我国也有不少学者认为我国盗窃罪的对象仅限于财物而不包括财产性利益。[44]如果这一论断可以成立,在涉及财产性利益的场合坚持处分意思必要说,必然会造成明显的处罚漏洞。不过,我国盗窃罪的行为对象不仅包括实体财物,而且包括财产性利益。其一,我国刑法分则第五章名为“侵犯财产罪”,而在具体罪名的构成要件中,使用的都是“财物”一词。从体系解释的角度出发,既然诈骗罪构成要件中的“财物”包括财产性利益,没有理由认为盗窃罪构成要件中的“财物”仅限于实体性财物而不包括财产性利益。其二,我国刑法对盗窃罪的规定,除了第264条这一基本条款外,还包括第196条第3款(盗窃信用卡并使用的)、第265条(以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的)、第287条(利用计算机实施盗窃的)等条款。不难发现,后三个条款的行为对象主要是财产性利益。由此可见,将财产性利益排除在盗窃罪的行为对象之外,明显与我国的刑法规定相悖,难言合理。[45]其三,将财产性利益纳入盗窃罪的对象,没有超出国民的预测可能性,不会违反罪刑法定原则和刑法谦抑原则。[46]既然财产性利益既是诈骗罪的对象也是盗窃罪的对象,那么坚持处分意识必要说,不会造成处罚漏洞。

   最后,据笔者观察,很多处分意识不要说者之所以采用这种立场,是因为其注意到,在新型支付方式下,很容易出现受骗人的行为举止在客观上引起了占有转移的效果但是其主观上没有财产处分意识的情形。前文所述的“激活码案”便属于这类情形。这类案件被称为“不知情交付”型案件。处分意识不要说者认为,“不知情交付”型案件的存在,充分说明财产处分行为的成立不以财产处分意识为必要条件。[47]不难发现,处分意识不要说的立论基础是,引起占有转移的行为就是财产处分行为。但是,这个立论基础不能成立。从内涵上看,财产处分行为强调的是行为的性质,而能够引起占有转移的行为强调的是行为的后果。不同性质的行为完全有可能引发相同的后果,[48]所以二者并没有严格的对应关系。从外延上看,能够引起占有转移的行为包括但不限于财产处分行为,二者是包含与被包含的关系。

   在侵犯有体财产的案件中,受骗人是否实施了财产处分行为,与受骗人的行为是否引起了占有转移,密切相关。然而,在新型支付方式下,二者的密切关系被彻底瓦解了。在新型支付方式下,财产是否发生转移的判断不是一个规范性的问题,而是一个纯粹事实性、技术性的问题,完全取决于受骗人的行为举止是否满足被预设好的条件(例如输入相应的密码)。只要满足这个条件,不管受骗人是否有财产处分意识,也不管受骗人是否有处分财产的能力和资格,都可以肯定占有已发生转移。可见,在新型支付方式下,受骗人实施了财产处分行为,与受骗人的行为举止引起了占有转移的效果,是截然不同的两回事,前者只是后者的充分不必要条件。

   如果认为引起了占有转移的行为一概都是财产处分行为,那么将“不知情交付”型案件中的受骗人替换成一个幼儿或精神病人,便不得不认为,该幼儿或精神病人的行为也属于财产处分行为。这显然是有问题的。[49]对此,有处分意识不要说者辩称:“论者(指处分意识必要说者——引者注)事实上是将无处分意识与无处分意识能力混为一谈,认为如果无处分意识的行为也是处分行为,那么幼儿等无处分意识能力者的行为也是处分行为。事实上,处分意识是指诈骗犯罪中的被害人处分财产的意识,处分意识能力主要是指行为主体的正常思辨能力。无意识能力的人实施的任何行为当然不能成为诈骗犯罪中被害人的处分行为。”[50]笔者认为,这个辩护没有理解问题的实质。幼儿、精神病人当然无法实施财产处分行为。但问题是,幼儿、精神病人的行为有可能属于财产处分行为这个结论恰恰是从处分意识不要说的立论基础——引起占有转移的行为就是财产处分行为——推导出来的。如果为了确保结论的妥当性而将幼儿、精神病人的行为排除在财产处分行为的范围之外,那么实际上就放弃了处分意识不要说的立论基础。如此一来,以“不知情交付”型案件的存在为由论证处分意识不要说,便在逻辑上行不通了。可见,处分意识不要说在论证的逻辑性与结论的妥当性之间左支右绌,难以两全。

   综上所析,笔者认为,财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。如果受骗人没有财产处分意识,无论其行为在客观上是否引起了占有转移的效果,该行为都无法成为财产处分行为。

   四、财产处分意识的程度要求

   在肯定了财产处分意识之于财产处分行为的必要性之后,接下来需要回答另一个充满争议的问题——财产处分意识需要达到何种程度?对此,学界存在多种不同的观点。有学者认为,处分人除了有把财产的占有转移给对方的认识外,还必须对处分的内容包括交付的对象、数量、价值等信息有全面正确的认识(以下简称:全面认识说)。[51]有学者提出,处分人需要对被交付的财产的种类和性质有正确的认识,但是不需要对被交付的财产的数量和价值有正确的认识(以下简称:质量区分说)。[52]有学者指出,在行为人将包装盒内的商品替换成其他商品或塞入其他商品的场合,如果收银员能够轻易地观察到包装盒内的商品,其对包装盒内的商品具有概括的处分意识;如果收银员难以观察包装盒内的情况,其对超出商品外包装描述范围的货物不具有处分意识(以下简称:观察可能性说)。[53]有学者主张,只要受骗人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有即可,不要求受骗人对被交付的财产的性质、数量、质量、价值等信息有全面、正确的认识(以下简称:极端缓和说)。[54]

   这些观点推进了学界对财产处分意识的研究,值得肯定。但遗憾的是,学界迄今尚未找到一个合理的、用于评价这些观点优劣得失的判断标准。在实际的理论研究中,一种常见的做法是,通过考察某个观点被应用于具体案件时得出的结论是否妥当来评价该观点的优劣。这种做法固然有一定的意义,但是无法成为根本性的判断标准。因为,将财产处分意识程度要求问题上的各种观点应用于具体案件中,得出的结论无外乎是受骗人对特定的财产有处分意识或没有处分意识,相应地,行为人构成诈骗罪或盗窃罪。可问题是,当得出行为人构成诈骗罪或盗窃罪的结论后,如何评价这个结论是否妥当呢?恐怕很难找到一个合理的外部标准,而只能诉诸学者们的主观确信,最终走向循环论证。

   讨论财产处分意识的程度要求,本质上是为了解决财产处分行为的成立标准问题。作为一种规范性的概念,财产处分行为需要准确反映社会生活中各种具体的财产处分行为的本质特征。相应地,财产处分意识也需要准确反映社会生活中各种具体的财产处分意识的本质特征。财产处分意识虽然是诈骗罪所必需的,但不是诈骗罪所独有的。在正常的市场交易中,处分人当然也有财产处分意识。并且,在程度要求上,正常市场交易中的财产处分意识应当不低于诈骗罪中的财产处分意识。因此,观察正常市场交易中的财产处分意识的程度要求,可以推知诈骗罪中财产处分意识的程度要求。据此,笔者认为,可以将与社会生活事实的吻合度作为评价前述诸多观点是否妥当的根本性标准。

   第一,处分人无需对被处分的财产有全面正确的认识。在正常的市场交易中,处分人对被处分财产的种类、数量、单价、价值等属性存在一定程度的认识错误,是极为常见的。一般而言,这些认识错误并不影响处分行为的有效性。这种现象暗合了一种经济学的道理。在双方交易的过程中,一方当事人能够很容易地判断出对方有无处分财产的意愿,但是却很难判断出对方对被处分财产的认识是否正确。如果市场交易遵循如下规则——只有在处分人对被处分财产的认识完全正确时才能肯定其处分行为有效,那么对于交易中的一方当事人而言,另一方当事人的处分行为是否有效便充满了不确定性。从成本—收益的角度看,这条规则会显著增加双方交易的成本,影响交易秩序的稳定性,却不能带来明显的收益。所以,这条规则没有被正常的市场交易所接纳。既然如此,在诈骗罪的场合,也应当允许受骗人对自己处分的财产存在一定程度的认识错误。

有学者提出,之所以要求诈骗罪中的受骗人对自己处分的财产有全面正确的认识,是因为受骗人对自己所处分财产的认识错误属于法益错误,而受骗人对自己欲交换的目标财产的认识错误属于动机错误。“尽管诈骗罪的被害人必定存在错误认识,但该错误认识不包括处分人关于作为处分客体之财产本体属性的法益错误,而仅限于处分人关于‘为什么做出财产处分’的动机错误。”[55]笔者认为,这个理由既违反了被害人同意的基本原理,也误解了诈骗罪所侵犯的法益。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政治与法律》2022年第4期
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