返回上一页 文章阅读 登录

邹兵建:诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成

更新时间:2022-04-20 00:06:04
作者: 邹兵建 (进入专栏)  

   “试衣案”与“账单案”同属于欠缺财产处分行为的案件,但二者的行为定性截然不同。其原因只能是,“试衣案”所欠缺的财产处分行为与“账单案”所欠缺的财产处分行为,不是同一种行为。在“账单案”中,行为人所设想的转移占有的方式就是受骗人处分财产,由于蒋某没有处分财产,对财产的占有没有发生转移;而在“试衣案”中,行为人所设想的转移占有的方式本来就不是受骗人处分财产,因而尽管受骗人没有处分财产,但对财产的占有仍然发生了转移。换言之,“账单案”之所以会欠缺财产处分行为,是因为出现了行为人意志以外的原因;而“试衣案”欠缺财产处分行为,是行为人意料之中的事情。由此可见,“账单案”所欠缺的财产处分行为,是由行为人的欺骗行为所引起的、由受骗人实际实施的行为,是一种客观要素;而“试衣案”所欠缺的财产处分行为,是对行为人的欺骗内容的一种限定,是一种观念性的东西。

   一般认为,诈骗罪中的欺骗行为是指以取得财产为目的的虚构事实或隐瞒真相的行为。但是严格来说,并非所有的以取得财产为目的的虚构事实或隐瞒真相的行为都属于诈骗罪中的欺骗行为。诈骗罪中欺骗行为的内容必须指向受骗人的财产处分行为。[21]更为确切地说,诈骗罪中的欺骗行为是旨在使对方产生能够引起财产处分行为的认识错误的虚构事实或隐瞒真相的行为。这个定义包含了财产处分行为,其功能在于对诈骗罪中欺骗行为的内容进行限定。不难发现,这个财产处分行为不同于学界通常所理解的、作为欺骗行为实际效果的财产处分行为。为了便于论述,笔者将欺骗行为的定义所包含的财产处分行为称为“作为欺骗内容的财产处分行为”,将学界通常理解的财产处分行为称为“作为欺骗效果的财产处分行为”。显然,“试衣案”所欠缺的是作为欺骗内容的财产处分行为,而“账单案”所欠缺的是作为欺骗效果的财产处分行为。

   明确区分了两种不同的财产处分行为,它们的体系位置也就呼之欲出了。作为欺骗内容的财产处分行为是对欺骗行为的一种限定,属于诈骗罪行为要素的关键内容;而作为欺骗效果的财产处分行为是由受骗人实际实施的行为,属于诈骗罪的结果要素。由此,诈骗罪的行为要素便是指行为人的欺骗行为,只不过,这个欺骗行为包含了作为欺骗内容的财产处分行为;而诈骗罪的结果要素便由受骗人产生错误认识、受骗人处分财产(即作为欺骗效果的财产处分行为)、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失四部分组成。在具体的案件中,如果欠缺作为欺骗内容的财产处分行为,那么行为人不可能构成诈骗罪,“试衣案”即为这种情形的适例;如果具备作为欺骗内容的财产处分行为但是欠缺作为欺骗效果的财产处分行为,那么行为人构成诈骗罪的未遂,“账单案”即为这种情形的适例。

   那么,处分行为说中的财产处分行为到底是何种财产处分行为?答案显而易见,它是作为欺骗内容的财产处分行为,属于诈骗罪行为要素中的关键内容。以处分行为说作为判断行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃的标准,其实质是以是否具备某个行为要素来判断行为不法的性质,而非以是否具备某个结果要素来判断行为不法的性质。因此,上述对处分行为说的质疑是不能成立的。

   三、财产处分意识的必要性

   在理解财产处分行为时,最具争议的问题莫过于处分意识是否必要。不过,在处理某些具体案件时,分属必要说与不要说两个不同阵营的学者可能会得出一致的结论。为此,有学者认为处分意识必要说和处分意识不要说之间的对立止于表面,二者不存在根本性的分歧。[22]笔者不同意这个论断。处分意识必要说和处分意识不要说之间的对立是客观存在的。分属两个不同阵营的学者在处理某些具体案件时可能会得出一致的结论,一方面是因为,在处分意识必要说的阵营内部,不同学者在处分意识的程度要求问题上看法不一,其中较为缓和的观点可能会在某些具体案件中得出与处分意识不要说相同的结论;另一方面则是因为,学界经常将处分意识是否必要的问题和处分意识的程度要求问题混为一谈,从而将后一个问题上较为缓和的观点误解成处分意识不要说。例如,甲发现乙的书中夹有一张一万日元的钞票,便以一百日元的价格买下了这本书(以下简称:“买书案”)。西田典之认为,尽管乙对书中所夹的一万日元钞票没有财产处分意识,甲的行为仍然构成诈骗罪。[23]据此,西田典之被日本学界归入了处分意识不要说的阵营。[24]然而,西田典之在讨论财产处分意识是否必要时明确指出:“只要能认定财产或财产性利益的占有已基于受骗者的意思转移至对方,便可以肯定成立诈骗罪。”[25]显然,这里的“受骗者的意思”就是财产处分意识。据此,应当将西田典之归入处分意识必要说的阵营(属于其中较为缓和的观点),而非处分意识不要说的阵营。无独有偶,在我国刑法学界,同样存在这种阵营归属出错的现象。[26]需要追问的是,为什么学界经常将处分意识必要说阵营中较为缓和的观点误解成处分意识不要说?笔者认为,这是因为,学界误解了财产处分意识指向的客体。具体而言,财产处分意识指向的客体应当是处分人交付的财产,而学界却经常误以为其指向的客体是被害人损失的财产。为了避免上述混淆和误解,在此需要明确,财产处分意识是否必要,是指财产处分意识之于财产处分行为的成立是否必要。由此可见,财产处分意识是否必要的问题,本质上就是财产处分行为与财产处分意识的关系问题。

   关于财产处分行为与财产处分意识的关系,学界主要有两种不同的观点。第一种观点认为,财产处分行为由处分人在客观层面的行为举止和主观层面的意识两部分组成,其中,主观层面的意识就是指财产处分意识(以下简称:包含说)。包含说是我国学界的通说观点。[27]第二种观点认为,财产处分行为是处分人的客观行为举止,而财产处分意识是处分人的主观想法,二者是并列的、相互独立的关系(以下简称:并列说)。并列说是我国学界的少数说。[28]不难发现,包含说实际上就是处分意识必要说,而并列说实际上就是处分意识不要说。笔者支持包含说和处分意识必要说,主张财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。

   第一,财产处分行为是一种规范性的行为,由客观层面的要素和主观层面的要素两部分组成。客观层面的要素主要是指处分财产的权限资格,主观层面的要素就是财产处分意识。由此可见,处分意识的必要性是由财产处分行为的本体构造所内在决定的。需要说明的是,财产处分行为的本体构造与占有的本体构造并没有必然的对应关系。有学者在论证处分意识的必要性时指出,占有是一种主客观相统一的事实,因而能够引起占有转移的行为也应当是主客观相统一的,而财产处分行为就是受骗人转移对财产的占有,所以财产处分行为也应是主客观相统一的。[29]笔者认为,这个论证难以成立。财产处分行为的确是主客观相统一的,但是这个特征并不是从占有的特征或能够引起占有转移的行为的特征中推导出来的。事实上,占有的判断未必是主客观相统一的,[30]能够引起占有转移的行为也未必是主客观相统一的。例如,乘客下车时把钱包遗忘在出租车里,司机在晚上收车时发现了这个钱包并将其占为己有(以下简称:“钱包案”)。在乘客下车一段时间后、司机发现这个钱包前,乘客和司机都不知道钱包落在车里,但这并不影响钱包由原来的被乘客占有转为被司机占有。

   第二,诈骗罪是一种自我损害型犯罪。诈骗罪的自我损害性主要通过财产处分行为体现出来。只有将财产处分意识作为财产处分行为的必要组成部分,才能在理论上充分解释,为何受骗人实施了财产处分行为就意味着被害人遭受的财产损失属于自我损害。如果受骗人的行为举止在客观上引起了转移占有的效果,但是其在主观上没有财产处分意识,其行为引起的财产损失很难被解释为被害人的自我损害。[31]例如,在前述“钱包案”中,钱包的占有转移是由乘客自己的行为举止所引起的,二者之间具有直接的因果关系。但是,在刑法教义学上,不能将钱包的丢失理解为乘客的自我损害。原因就在于,乘客在下车时没有察觉钱包落在车里,其对钱包没有财产处分意识。

   有学者批评处分意识必要说陷入了“自我损害型犯罪”的误区:“诈骗案件具有‘自愿’之表象,但是,这种‘自愿’也只是表象而已,并非被害人真实的意思表示,否则就应当认定被害人同意,将自我损害的行为加以出罪。可见,‘自我损害型犯罪’只是一种帮助人们理解的标签而已,不能单纯以诈骗案件属于‘自我损害型犯罪’为由,认为在所有诈骗案件中被害人都会有所谓的‘财产处分意识’。”[32]笔者认为,这个批评不能成立。诈骗罪的自我损害性是指,对财物占有的转移是由受骗人自己完成的。在受骗人向他人转移占有的过程中,当然隐含了一种被害人同意。不过,这个同意所指向的内容,是财物占有的转移本身,而非由财物占有的转移所引起的财产损失。诈骗罪中的被害人同意建立在错误认识的基础上,该错误认识的刑法意义就在于,将财产损失排除在被害人同意的范围之外。所以,这种被害人同意可以排除盗窃罪的构成要件该当性——行为人打破被害人对财物的占有得到了被害人的同意,但是不能排除诈骗罪的构成要件该当性。[33]以诈骗罪的自我损害性不能排除诈骗行为的不法性为由否定它的刑法意义,应当是误解了诈骗罪中被害人同意的指向对象。

   第三,财产处分行为在客观层面既可以表现为某种身体动作,也可以表现为身体的静止。而在受骗人身体静止的情况下,判断其有无财产处分行为,唯一的依据就是其有无财产处分意识。从理论逻辑上看,如果采用处分意识不要说,要么会否认受骗人在身体静止的情况下实施财产处分行为的可能性,要么会无限扩大财产处分行为的范围。但实际上,为了确保判断结论的妥当性,处分意识不要说者在判断受骗人是否实施了财产处分行为时,往往会自发地采用财产处分意识这一判断标准。例如,有处分意识不要说者指出:“通常情况下,在不作为式的处分行为做出前,被害人或被骗人应当明确知晓财产状况将改变的情况,如甲对乙说借车一用,乙默认,结果甲开走不归。在该案中,乙清楚地知道甲要开走汽车,仍以默认这一不作为方式表达了转移占有的处分意思,这一行为本质上与作为方式的将车送给乙并无二致。”[34]这一段论述明显采用了财产处分意识作为认定财产处分行为的依据,从而与论者的处分意识不要说的立场相悖。

   第四,只有采用处分意识必要说,才能准确地区分占有转移和占有弛缓。例如,在“试车案”中,在顾客试驾摩托车期间,店主对摩托车的控制力是较弱的。但是,由于店主对试驾的同意中并不包含财产处分意识,在试驾期间摩托车仍然归店主占有,只不过这种占有处于一种较为松弛的状态。因此,曾某在试驾期间将摩托车开走构成盗窃罪而非诈骗罪。[35]如果采用处分意识不要说,便很容易将本案中的占有弛缓误认为是占有转移,从而认为曾某构成诈骗罪。为了回应这一批评,处分意识不要说者试图采用直接性要件作为占有转移和占有弛缓的区分标准。[36]所谓直接性要件,是指在受骗人实施了财产处分行为之后,行为人不必为取得被害人的财产而实施另一次违法行为。可是,诈骗罪中的财产处分行为本来就是指受骗人将其占有的财产转移给行为人或与行为人有关的第三人。既然如此,在受骗人实施了财产处分行为之后,行为人当然就无须为取得被害人的财产而实施另一次违法行为。可见,所谓直接性要件只不过是财产处分行为带来的附随效果,并不是一个独立的要件。在用所谓直接性要件标准区分占有转移和占有弛缓的背后,仍然是财产处分意识在发挥作用。

第五,只有采用处分意识必要说,才能准确地将盗窃罪的间接正犯与诈骗罪区分开。当处于幕后的盗窃罪的间接正犯通过欺骗的方法来控制直接正犯,从而借助直接正犯之手窃取财物时,其行为外观与诈骗罪高度相似。要将二者区分开来,就要看受骗人的行为是否为财产处分行为。而在这个判断过程中,受骗人有无财产处分意识便是一个非常重要的判断依据。有处分意识不要说者辩称,在受骗人将财物交给行为人的场合,只要考察受骗人有无处分财产的权限资格,便可以判断出行为人的行为是诈骗还是盗窃。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/132871.html
文章来源:《政治与法律》2022年第4期
收藏