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梁君瑜:行政行为瑕疵的补救

更新时间:2022-04-06 09:25:51
作者: 梁君瑜  
被提起继续确认之诉。[18]其中,前三种情形是基于程序价值的考量,此时的“补正”因无法真正发挥其治愈行政行为程序瑕疵的作用,故有名无实。第四种情形则因继续确认之诉须以行政行为的违法性为出发点,故在此诉讼中不具备补正行政行为程序瑕疵的可能性,法院必须确认被诉行政行为的违法性。[19]

  

   相比于德国允许在行政程序及行政诉讼事实审程序中补正行政行为程序瑕疵的宽松立场,日本对补正制度持审慎态度。日本最高法院曾以判例否定了在行政复议阶段借助补充说明理由来治愈程序瑕疵的可能性,原因如下:若允许对此种情形加以补正,则难以保障处分的慎重性与合理性,且因相对人直到复议决定作出后才知晓具体的处分,故其无法在此前的复议程序中充分主张理由。[20]我国台湾地区对补正制度的态度介于德、日之间,即虽不否定补正制度,但在补正时点的设置上不如德国宽松。根据我国台湾地区“行政程序法”第114条,对行政行为程序瑕疵的补正被限于在诉愿程序终结前或(无须经过诉愿程序的)向行政法院起诉前完成。此外,学界也不乏限制适用补正制度的声音。例如,有学者认为,仅当行政机关能重新建构行政程序进行中应有的状态时,方可补正;若法律规定在行政行为作出前应履行一定程序,且事后补正将无法达到程序规定的特殊保护目的或行政程序的结果已被执行,则无法再补正。[21]

  

   我国在1990年通过的《行政复议条例》(已废止)第42条曾规定,具体行政行为有程序上不足的,复议机关将决定由被申请人补正。但后续颁布的《行政复议法》及其实施条例均未出现关于补正行政行为程序瑕疵的规定。当前,我国仅在一些地方性行政程序立法中规定了可补正的行政行为程序瑕疵情形,例如“未载明行政决定作出日期”“未说明理由且事后补充说明理由,当事人、利害关系人没有异议”,并将这些情形归纳为“程序上存在轻微瑕疵或者遗漏,未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利”。[22]然而,由于上述可补正情形与《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的确认违法判决之适用情形高度重合,[23]以致背负同样程序瑕疵的行政行为在行政程序(含行政复议)中可以被补正,但在行政诉讼中却只能被确认违法。这意味着补正行政行为程序瑕疵的时点被限于起诉前,一旦进入诉讼阶段,补正的效果将被推翻。在司法实践中,部分法院并未禁止被告在行政诉讼中补正被诉行政行为的程序瑕疵。例如,在“熊宗强诉伍家岗区政府等不履行法定职责案”中,法院认为,尽管伍家岗区政府在说明理由方面存在瑕疵,“但行政程序中的说明理由瑕疵并非不能治愈,如果行政机关在嗣后的行政程序当中,或者在行政诉讼过程中对说明理由进行了弥补,达到了令行政相对人知悉的效果,则仅以说明理由瑕疵撤销行政行为并责令重做,没有实际价值。本案的情况就是如此,伍家岗区政府在一审期间提交了伍家岗区政法委员会的回复,应当视为对说明理由的瑕疵进行了治愈”,故原审法院作出驳回诉讼请求判决并无不当。[24]然而,此案的裁判说理并不完整,其并未解释原审法院为何最终选用驳回诉讼请求判决而弃用确认违法判决。事实上,如前文所述,行政程序(含行政复议)中可补正的行政行为程序瑕疵,与行政诉讼中可确认违法的行政行为程序瑕疵存在高度重合的适用情形。若法院严格依法裁判,则当地方性行政程序立法与《行政诉讼法》相冲突时,应适用后者中有关确认违法判决的规定,故可补正的行政行为程序瑕疵一旦进入行政诉讼阶段,便不应存在被补正以及适用驳回诉讼请求判决的余地。

  

   三、行政行为实体瑕疵应借助理由之替换来补救

  

   前已述及,存在被补救可能性的实体瑕疵仅包括事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵。而行政行为实体瑕疵的补救机制并非上文提及的“补正制度”,而是涉及行政主体在原有基础上追加或替换系争行政行为的事实与证据、规范依据的问题,这在比较法上被纳入“理由之替换”[25]的范畴。事实与证据、规范依据都属于评价行政行为合法性的考量因素,通俗来讲,二者都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”。本文仅探讨行政诉讼中的理由之替换,而在行政程序中适用理由之替换,一般不成为问题。这是因为在个案纠纷进入司法权的视野前,行政机关(含复议机关)应有权自我纠错。与补正制度相同,理由之替换可产生治愈行政行为违法性的效果。但需要注意的是,行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换:前者是指行政主体在行政诉讼中替换被诉行政行为的理由(以下简称“替换理由”),其仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果,而该范围触及理由之替换的限度问题。适用理由之替换的前提之一,是替换理由的行为被容许。而替换理由的结果既可能是治愈行政行为的违法性(即理由之替换),也可能是产生了新的行政行为。当产生新的行政行为时,原行政行为的违法性不会被治愈且原告可请求法院确认原行为违法。

  

   (一)替换理由的容许性

  

   如果行为意义上的替换理由不被容许,则没必要探讨作为替换理由之可能结果的理由之替换。关于在行政诉讼中是否允许替换理由,学界存在肯定说与否定说之争。肯定说以职权调查主义、程序经济理念作为立论基础,其基本立场包含以下两点。其一,行政诉讼受职权调查主义所支配,[26]这意味着法院不该受被告所提理由的束缚,而应依职权调查足以支持被诉行为的一切理由。据此,行政机关在诉讼中替换理由,不过是帮助法院发现理由并作出裁判的辅助手段而已。[27]与此相应,法院在审查被诉行政行为时,就不仅是审查被告在诉讼中陈述的理由,还须判断一个违法行为“可否以其他法律依据而得以无瑕疵的理由加以维持”。[28]其二,针对结论正确的行政行为,若仅因理由错误而将其撤销、不允许替换理由,则因行政机关终究须基于正确的理由而重新作出结论相同的行为,遂导致程序反复以及行政成本被虚耗。[29]又因重新作出的行为可能引发新的诉讼,故无法实现纠纷的一次性化解。相比而言,否定说以权力分立原则、监督行政权之目的作为立论基础,其基本立场包含以下两点。其一,基于权力分立原则,法院在行政诉讼中不得代替行政机关替换理由,否则,将有司法机关行使行政权之虞。[30]据此,肯定说所主张的“行政机关在诉讼中替换理由乃法院裁判的辅助手段”之观点便丧失了前提,这是因为法院自身就不得替换被诉行政行为的理由。其二,结论正确但理由错误的行政行为同样是违法行为,自当遭受违法性评价。若允许替换理由,则无异于使被告免受究责,进而导致行政诉讼监督行政权之目的落空。正确的做法应当是撤销被诉行为并表明法院所认为的“正确理由”,被告在败诉后可基于该“正确理由”而重新作出行政行为。

  

   不难发现,否定说的立论基础恰恰对应于肯定说最被诟病的两点内容:(1)作为肯定说立论基础之一的职权调查主义,与权力分立原则相抵触;(2)肯定说以牺牲监督行政权之目的来追求程序经济理念。在笔者看来,上述诟病均无法成立。首先,职权调查主义是由一国立法所确立的诉讼模式,其本质上反映了立法权对司法权、行政权二者功能的再分配,亦即“二次分权”的结果,[31]故未抵触权力分立原则。其次,监督行政权之目的与程序经济理念没有绝对的优位与备位之分,二者应遵循一定的衡平规则。对于结论正确但理由错误的行政行为,在不改变行政行为同一性的范围内,应允许替换理由并治愈违法性,彰显程序经济理念。毕竟,若替换的理由正确,则即便撤销被诉行为,被告在后续还是会基于上述正确理由而重新作出结论相同的行为。反之,若因替换理由而导致行政行为的同一性被改变(即产生了新的行政行为),则已超出理由之替换的范畴,不产生治愈违法性的效果。此时,监督行政权之目的并未落空,原告仍可请求法院确认原行政行为违法,并可起诉新产生的行政行为。

  

   从我国的法规范层面来看,替换理由是被允许的,但其是否产生以及在多大范围内产生理由之替换所承载的治愈行政行为违法性的效果,尚未明确。以证据这一种“理由”为例,根据《行政诉讼法》第39条,法院有权要求当事人补充证据。这就为被告被动地替换证据提供了法律依据。再者,该法第36条第2款规定,若原告或第三人提出其在行政程序中未提出的理由或证据,则经过法院准许,被告可以补充证据。此时允许被告替换证据,是为了防止裁判突袭。另外,该法第40条前半句体现了职权调查主义,即法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。这表明法院在审理行政案件时,不必拘泥于当事人提出的证据,从而为被告替换证据提供了可能。但是,如前文所述,行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换,替换理由后有可能产生新的行政行为,此时,原行政行为的违法性不会被治愈,不属于理由之替换。例如,根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称《行诉撤诉规定》)第3条,行政诉讼法中的“被告改变其所作的行政行为”包括改变被诉行政行为“所认定的主要事实和证据”“所适用的规范依据且对定性产生影响”等替换理由的情形。而《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉法解释》)第81条规定:“被告在一审期间改变被诉行政行为的,应当书面告知人民法院……被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的,人民法院应当依法作出确认判决……”可见,被告完全有可能在“替换理由”后未达到“理由之替换”的效果。

  

   综上,笔者认为,尽管替换理由在我国法规范层面被允许,但并不是所有的事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵都可以通过“替换理由”而达到“理由之替换”的效果。这种效果既治愈行政行为的违法性,同时也是一项“补救机制”的应有之义。以事实与证据方面的瑕疵为例,某行政主体在作出行政行为时未收集充分的证据,当该主体在行政诉讼中对其所作行政行为的证据进行替换时,尽管在替换前后,行政行为之结果相同,但因证据及其所证明的事实已被调整,故该行政行为的同一性很可能已发生改变。而一旦行政行为被改变,则不再是理由之替换的问题:一则,原行政行为的违法性不会被治愈,原告可诉请确认该行为违法(即继续确认之诉);二则,改变后的新的行政行为也可能引发诉讼。笔者认为,在我国,替换证据但不改变行政行为同一性的情形是存在的,这涉及理由之替换的限度问题。

  

   (二)理由之替换的限度

  

依德国的通说及实务见解,适用理由之替换存在三项限制。其一,用作替换的理由必须在行政行为作出时就已存在。[32]若在行政行为作出后,其理由中的事实与证据或规范依据发生变化,则法院是否须在判断行政行为的合法性时考虑上述“新理由”,应属于裁判基准时的问题,而非理由之替换的范畴。其二,不得因替换理由而损害当事人的防御权。这是基于防止裁判突袭的考虑,若能保障当事人对替换后的理由有辩论的机会及足够的准备时间,则未损害其防御权。其三,不得因替换理由而改变行政行为的本质,亦即行政行为的同一性应保持不变。[33]若改变上述同一性,则意味着原行为被新的行政行为所取代。此时,原行为的违法性不会被治愈,并可能引发继续确认之诉,故已非理由之替换的范畴。此外,德国过去的观点还提到第四项限制:理由之替换仅适用于羁束行政行为或裁量权缩减至零的情形。其原因是法院不得代替行政机关对裁量因素作出权衡,[34]否则,将会架空诉愿机关基于新替换的理由对裁量行政行为作合目的性审查的权限。当前,这项限制已被取消。1996年修改《德国行政法院法》时,该法第114条新增加规定:“在行政诉讼中,行政机关可以对其作出行政行为时所权衡的裁量因素予以补充。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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