黄宇骁：行政法上的客观法与主观法
摘要: 针对如何理解行政法上客观法与主观法的关系，存在三种基本立场。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙。该立场存在无法关联违法性与侵权性、抱持无视宪法的行政法观等疑问。主客观法结合立场主张从客观法中分出一部分请求权对应行政主体法定义务。该立场存在宪法与行政法平台错位、公益与私益纵向割裂等局限。主客观法统一立场将客观法当作主观法的全部集合，权利由客观法分解得来。该立场是理解行政法主客观法关系的妥当见解。在分配行政与利害调整观念下，特定或不特定复数私人主体间基于行政法律规范的各种利益与不利益冲突、对立并交织而成的利害关系网才是行政实体法律关系的本质，行政法上的实体权利应当由此导出。遵循“利害关系→合法权益”而非“合法权益→利害关系”的逻辑顺序才是判断行政诉讼原告资格的正确方法。
关键词: 保护规范理论 主观公权利 行政诉讼原告资格 行政法律关系 实体请求权
行政法律规范中难以找到权利规范的踪迹，基本由围绕公权力行使的行为规范、程序规范与组织规范三部分组成，即便有时会出现一些公民对行政主体的申辩权、批评建议权等程序权利规范，但如此实例也并不多见，更遑论实体权利规范。正因为如此，行政法学科体系中既不见“行政权利法”的分类，又少见独立的行政法权利理论。行政法的这种权利隐匿现象与民法甚至同属公法的宪法都有很大不同，“行政法权利在哪里”的问题可谓是行政法学史上的一大谜团。解开这一谜团不仅关系到如何理解行政权力与公民权利、公益与私益、行政主体与行政相对人等“行政法观”的法学理论问题，而且涉及到如何理解行政诉讼原告资格、合法性与侵权性的关系等司法实践问题。如果不把行政法上法与权利的关系说清楚，学界对上述问题的看法也必然莫衷一是。
“法与权利”这对范畴在大陆法上一般被称为客观法与主观权利，但法律主体的权利、对方主体的义务、主体间的权利义务关系都应当是“subjektives Recht”指代的对象。[1]因而本文将法律规范本身称为“客观法”，将权利、义务以及权利义务关系称为“主观法”，试图正面解开行政法上客观法与主观法关系的谜团，从而为一系列行政法理论与实践难题提供基础性解决方案。
一、主客观法分离立场的质疑
严格以“法与权利的关系”为指针，可以对错综复杂的学说与裁判观点进行归类。第一类可称为“主客观法分离立场”，它认为行政法上的法律规范与权利并非同一事物。这种立场通行于法国、意大利等国，[2]在古典德国及我国传统行政法学中也占有重要地位。
（一）外侧理论
主客观法分离立场的主张也可称为“外侧理论”，即认为行政法是一种客观秩序构造法，是维护公共利益的规范，享有个人权利的公民与其对峙——这里所谓的公民权利是通过与行政行为依据法律规范无关的外侧规范获得的权利（外侧权利），不对应行政主体法定义务，仅仅是行政主体依法行政（内侧）时的一种限制而已。首先，法国通说认为行政主体依法行政时，不可能履行与个人权利对应的义务，不能引起“公民请求权—行政主体义务”的法律关系框架，行政主体的义务是对客观法的义务。[3]当然，“公民没有对行政主体的请求权”不代表“公民没有权利”，这是两种不同的逻辑。越权诉讼背后没有实体请求权基础，“权益受影响”纯粹是诉权发动的原因；而当公民实体权利受行政行为侵害时，则应当提起全面管辖诉讼追究侵权责任。[4]这里所谓的“权利”是与行政行为依据法律规范无关的，基于私人法律行为或事实而获得的，如基于创作取得的著作权。不区分公私法权利观念的背后有超实定法自然权利思想的背景。[5]
其次，一方面，主观公权利理论发达前的德国与法国立场相像，只不过权利属性不直接为自然权利，而是法实证主义的“既得权”观念。所谓既得权，即根据时效、合同、交付等个人表意行为或出生等事实而“已合法取得的权利”，是在特定行政行为作出之前已经取得的权利，行政主体不得侵犯。随着依法行政理念的落实，法律被认为是公益的化身，因而当行政行为依法作出时，既得权已经无法与之对抗了。[6]在学界，因为制约客观法的作用无法实现，既得权观念逐渐被公权利理论替代；但在实务中，既得权侵害一直被普鲁士法院用来理解原告资格要件（权利侵害），直到1950年左右。[7]另一方面，德国公权利理论隐含着宪法（国家法）权利派与行政法权利派两种基本流派。耶利内克等承认实体公权利的学说，20世纪60年代提出的一般自由权扩张说等都是宪法权利派。[8]在宪法权利派看来，基于公私法的区分，行政法上的权利当然不能从民法推导而来，但由于行政法至少从外观上看也没有权利规范，那么只能从同属公法并约束国家权力的宪法上推导行政法上的权利。于是，在宪法权利派眼中，行政法是维护公益的客观法，而宪法自由权就是公民用来框定行政权力边界的主观法依据。这同样是一种从外侧限制内侧的理论。
最后，我国传统行政法理论与裁判实务也持主客观法分离立场。尽管“行政法权利”从来未在我国行政法学总论中拥有独立地位，但行政法学上并非不谈权利，一般往往在概论或行政法律关系中附带谈及行政法上的权利问题。[9]同时，如何理解行政权力与公民权利的关系本来就是行政法理论基础争论中所热议的问题，但无论是平衡论还是与平衡论进行商榷或对话的其他观点，似乎都是在外侧理论的基础上理解行政法权利。试问，传统上所说的公民权利从哪里来？无论认为它的来源是自然权利，还是行政行为作出前的既得权，抑或是宪法基本权利，这些观点从根本上说都是外侧理论——行政主体依特定行政法律规范作出行政行为、行使行政权是一回事，公民拥有某种权利要求行政权不要侵犯是另一回事，“既要合法、又要不侵权”的双重要求是主流教科书的典型表述。[10]同样，我国过去相当多数裁判实务站在既得权观念下理解公民的合法权益。《行政诉讼法》第12条中的人身权与财产权被理解为基于民法规定要件而取得的民事权利，实务中似乎从来没有对“是不是（可以向公权力主张的）权利”加以怀疑，仅仅对“权利是否受到侵犯”进行审查而已。[11]私法权利不受国家侵犯的既得权观念至今依然存在。[12]
综上所述，主客观法分离立场的根本特征是认为行政法就是纯粹客观秩序法，权利需要从外侧寻找，这种外侧权利必然与依法行政形成两条独立的逻辑线，也即权力（公益）与权利（私益）之间的纵向对峙，并企图以后者来对前者的行使划定外围界限。
（二）质疑
持主客观法分离立场的外侧理论在我国存在两大根本性法理疑难，无法有效解决，因而并不是理解行政法上主观法与客观法关系的妥当见解。
1.违法性与侵权性的关联疑难
首要问题是，这种立场下行政行为的合法性与侵权性成了两个独立问题，互相之间如何关联不无疑问。一方面行政主体依据特定行政法律规范作出行政行为，另一方面还要考虑到保护或不侵犯公民的各种既得权利乃至基本权利——试问这两者有什么关系？
第一，如果认为合法性与侵权性不等同，那么如何处理两者关系就令人产生困惑了。要么保持目前通行体系不变，将“合法但侵权”情形全部纳入国家补偿法处理。然而，目前我国行政补偿仅局限在财产征收征用等有限领域，且都面向相对人，当第三人场合也大量出现“合法但侵权”情形时，试问如何救济被害人权利？在严重缺乏国家补偿立法与程序规范的我国恐怕成了一种空想。除此以外，能否如同法国行政法那样，将行政诉讼（越权诉讼）与国家赔偿诉讼（完全管辖诉讼）分离，前者纯粹处理客观违法问题，后者单独处理侵权问题？然而，与法国法上通过单一违法与单一过错标准区分合法性与侵权性不同，[13]我国国家赔偿责任采用的是违法性标准（违法=侵权），要使得合法性与侵权性分离，就必然要分裂行政法上的合法性概念。主观违法与客观违法是国家赔偿法上至今纠缠不清的难题，[14]如果同一行政行为在行政诉讼与国家赔偿中分别适用客观违法与主观违法，违法性认定在前后两种程序中极有可能产生分裂，恐怕使得问题更加复杂化。
第二，如果认为行政行为“合法”概念不仅包括合行政法，而且包括不得侵犯公民的各种外侧权利，侵权也要被评价为违法，如此一来，行政诉讼、国家赔偿、国家补偿三者关系倒是不存在重构必要，然而势必又会引起抵触成文法主义的疑难——难道行政主体行使行政权时，光遵守行政行为依据的法律规范还不够，还必须在守法的基础上不侵犯各种依法行政框架外权利才属于真正的合法？一方面，如果将这种权利理解为民事权利，那么意味着此时合法与侵权不仅需要分开考虑，且同时满足行为合法（符合依据规范）与结果合法（没有侵权）两个条件才能在行政诉讼中认定没有违法——相当于在成文合法性要件之上再给行政主体施加不成文合法性要件。这恐怕不仅让正常依法履行公共职能的行政主体背上了额外包袱，而且也过分抑制了行政行为相对人的权利。另一方面，如果将这种权利理解为宪法权利，那么“行政主体不可侵犯公民基本权利”这样的观念在原则上当然成立。以现代基本权利原理来说，行政行为相对人受到行政行为法律效果拘束，属于防御权侵害（如行政处罚加害人）；行政行为第三人要求国家作为或不作为来保护自己免于遭到相对人侵害，构成国家保护义务（如行政处罚受害人）。[15]在宪法上寻求权利就意味着必须在“行政主体—相对人防御权”与“行政主体—第三人国家保护义务”之间进行合宪调整方可真正做到不侵犯任何一方的权利。然而，如此一来，试问行政主体到底要依据行政法来行政，还是要依据宪法来行政？法律（行政法）作为国家与公民之间的一道屏障，起到了最基本的法的安定性与预测可能性作用，如果行政主体跳过法律这道保护屏障直接“依宪行政”，那么直接适用高度抽象的基本权利规范会在“相对人—第三人”关系中产生巨大的不确定性和不稳定性。行政主体当然也要依宪行政，但必须透过依法行政（合宪性解释），直接适用基本权利会破坏法治国家中宪法、法律、行政立法、行政行为四者（法制定与法执行）之间的上下游等级序列。[16]
2.无视宪法的行政法观
外侧理论更为严重的疑难是持“无视宪法的行政法观”，纯粹秩序构造的行政法观念使得同属狭义公法的宪法与行政法之间产生了根本性分歧。
其一，既然外侧理论认为行政法是维护公共利益、规范行政权行使的客观法，试问这种立场下宪法与行政法到底是什么关系？行政法是维护公益的客观秩序法，而宪法基本权利规范却是保护公民权利不受公权力侵害的权利法——宪法与行政法竟然成了对立的关系。除非重新建构宪法（基本权利部分）与行政法互相孤立的公法观，否则纯粹客观秩序构造的行政法观是不可取的。上述法国行政法的客观主义立场与宪法上长期不承认人权宣言的主观法性质有关。在认可宪法权利以及欧洲人权条约的当下，法国行政法权利理论也活跃了起来。[17]
其二，如果认可行政法是宪法的具体化或者至少要以宪法为基础�(点击此处阅读下一页)
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