返回上一页 文章阅读 登录

李海平:论基本权利私人间效力的范式转型

更新时间:2022-04-06 09:11:25
作者: 李海平  

   基本权利私人间效力国家中心范式的确立具有深厚的社会背景。按照芦部信喜的说法,其是对“社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体,产生了威胁一般国民人权的事态”[14]的宪法回应。与国家威胁基本权利类似,“企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体”威胁基本权利,归根结底是一种权力现象。但与国家权力不同的是,其权力主体是社会主体,故可称其为社会权力。基本权利私人间效力实质是一个解决社会权力威胁基本权利的问题。由于范式的规范效应,国家中心范式绕开了社会权力,试图在固守基本权利仅约束国家的传统理论基础上,通过对传统理论局部调整来回应社会变迁。遗憾的是,这种回应并不成功,其在理论逻辑的自洽性、理论工具和理论目的的匹配性、回应法律变迁的有效性等方面存在诸多“反常”现象,面临挑战。

  

   (一)理论形式和实质名实不符

  

   从形式上看,国家中心范式明确否认基本权利对私人的效力,试图在以国家为中枢的私人—国家—私人三元结构中处理基本权利对私人的约束问题。然而,正如阿列克西所言,“间接效力理论和国家媒介效力理论最终会导致直接效力”[15]。理论形式与实质的背离,是国家中心范式的宿命。

  

   1.国家行为论的牵强附会。国家行为论认为,只有私人关系中存在“国家行为”因素,基本权利私人间适用才有正当性。国家行为论坚守着基本权利仅约束国家、对私人不具效力的传统。但是,从运用国家行为论裁判的案例看,事实并非全部如此。例如,在“谢利诉克雷默案”中,法院之所以认为白人业主签订的协议因违反宪法平等权条款而无效,理由是私人协议的执行需借助国家司法权力。于是,没有任何国家权力背景的私人协议就理所当然地划入国家行为的领地。[16]所谓国家行为,要么是国家直接实施的行为,要么是经国家授权或委托实施的行为。可是,在公共职能履行和私人歧视的司法强制情形中,上述因素并不必然存在。所谓国家行为,在很多情况下不过是法官将私人行为与国家关联起来的理论修辞。如果按照这一逻辑,几乎所有的私人行为都可能被纳入国家行为行列。因为,所有的私人行为均有被国家强制的可能性。就此而言,国家行为论被批评为“一个模糊不清的法律领域”[17],“美国宪法的最大娱乐之一”[18],并非言过其实。

  

   2.间接效力论的名实不符。间接效力论之所以获得“间接效力”之名,主要是因为其以民法概括条款为中介实现基本权利对私人的约束。然而,民法概括条款的内涵高度不确定,其基本含义有待于法官进行价值填充。运用间接效力论裁判案件,无非是法院将基本权利作为民法概括条款的一项内容,以此将基本权利纳入到当事人之间的利益权衡之中。从操作过程分析,民法概括条款在案件处理中的作用非常有限。如果不适用民法概括条款而直接适用基本权利,与把基本权利作为客观价值指导民法概括条款的解释、间接适用基本权利,结果上并没有什么不同。无论直接适用还是间接适用,本质上都是基本权利对私人效力的实现形式。借助民法概括条款转介的基本权利间接适用,并不能掩盖基本权利对私人效力的肯定。吴庚在评价“吕特案”时就明确指出:“德国联邦宪法法院关于言论自由优于其他私法上权利的判决,实际已经是直接效力了,宪法法院却不欲明讲而已。”[19] 

  

   3.国家保护义务论的程序与实体关系倒置。国家保护义务论认为,基本权利在私人间适用源于基本权利对立法机关和法院的效力。从形式上看,立法机关和法院对基本权利适用于私人的确发挥重要作用。可是,就实质而言,立法机关和法院将基本权利适用于私人首先体现为一项法律程序。这种程序的启动以基本权利对私人具有效力为前提。如果缺乏这一实体权利前提,何来立法机关以立法形式保护基本权利免受其他私人侵害,又何来法院适用基本权利于私人的义务?国家保护义务论混淆了实体规范和程序规范的区别,不能从根本上否认基本权利对私人的效力,只是以立法、司法适用的外观形式将基本权利对私人的效力加以遮蔽。将基本权利的私人间适用看作是立法机关、法院的先在实体义务,而将基本权利在私人间的效力视为立法、司法的后果,是实体和程序的本末倒置。而且,按照国家保护义务论的理论逻辑,民间调解、仲裁等社会性纠纷裁决机构将基本权利适用于私人就缺乏了依据。这意味着同一个涉及基本权利的民事案件由法院审理和由社会性机构裁判会得出不同结论。[20]这显然有失妥当。

  

   (二)理论工具和目的匹配不够

  

   基本权利私人间效力理论的目的,是解决伴随社会变迁形成的私主体之间的实质不平等问题,以矫正绝对化的私法自治。同时,各种理论方案都对基本权利介入私人关系可能导致的对私法过度干预保持警惕。国家行为论对私主体间国家行为因素的限定,国家保护义务论对基本权利仅约束国家的强调,间接效力论对法院义务和民法概括条款作为切入口的突出,都在不同程度上表达对私法自治的捍卫。既控制社会权力又捍卫私法自治,是基本权利私人间效力的理论目的,国家行为论、间接效力论、国家保护义务论均是实现这一目的的理论工具。然而,由于这三种理论均绕开社会权力建构理论,导致理论工具和理论目的仅能实现有限匹配,难以充分契合。

  

   1.运用阶段和适用范围窄化的国家行为论。如果说基本权利私人间效力的目的是约束私主体行使的权力,那么,这种约束需体现在立法和司法等各个环节。而且,立法具有更为基础的意义,司法主要是对立法的适用或者在没有相应立法情形下的有限弥补。然而,国家行为论仅仅涉及司法裁判,并不处理立法中的基本权利私人间效力问题,明显窄化了基本权利私人间效力的运用阶段。同时,就司法环节而言,国家行为论仅适用于有国家行为因素的社会权力行为,而将没有国家行为因素的社会权力行为排除适用,是一种窄化适用范围的理论,容易带来以形式平等掩盖实质不平等的社会问题。

  

   2.运用阶段窄化和适用范围泛化的间接效力论。在运用阶段方面,间接效力论与国家行为论相同,仅是司法裁判理论,不涉及立法环节的基本权利私人间效力问题,窄化了私人间效力的适用环节。在适用范围上,间接效力论则是一种泛化基本权利私人间效力的理论,以应对实质不平等、控制社会权力为目的,但实际内容却明显超出这一范围。间接效力论以基本权利作为客观价值为其介入私人关系提供理由,强调对所有法律领域的价值辐射。而基本权利价值辐射的实质是基本权利适用,且所有法律领域的范围远大于实质不平等私人关系及社会权力关系领域。间接效力论并未贯彻最初的理论目的,未对适用范围和条件作任何限定,容易使私法自治陷于危险之中。

  

   3.适用范围泛化的国家保护义务论。相较于国家行为论和间接效力论,国家保护义务论具有整全性,是三种理论中唯一覆盖立法和司法的基本权利私人间效力理论。这是国家保护义务论的优势。但是,其仍然难以实现理论工具和目的有效匹配。国家保护义务论以基本权利的保护命令作为基本权利介入私人关系的理由,也特别强调基本权利对国家的约束性。然而,与间接效力论相同的是,其未对国家介入私人领域作任何限定。因此,其对基本权利仅约束国家的强调只具形式意义,尚存以国家保护为名向任何私人领域延伸并侵害私法自治的危险。

  

   (三)回应法律变迁不力

  

   法律是社会关系的调整器,社会变迁必然带来法律变迁。基本权利私人间效力,是在宪法层面回应社会权力兴起导致私主体之间实质不平等的理论形式。与此相伴而生的是,法律层面也相应发生变迁,最具标志性的莫过于经济法、社会法的产生。[21]尽管对经济法、社会法的界定众说纷纭,但从其调整的社会关系领域来看大致分为两部分:一是体现国家与私主体之间关系的涉及国家对经济、社会管理和服务的法律,如税法、财政法、审计法以及老年人、妇女、儿童等特殊群体保障方面的法律;二是直接体现私主体之间涉及国家干预私人自治的法律,如反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、消费者权益保护法等。当然,这二者也有相互交叉的部分。例如,第二部分中的反垄断法、反不正当竞争法中涉及政府参与的垄断和不正当竞争便属于第一部分,第一部分中的特殊群体保障法律也有部分直接涉及私主体之间关系的内容。在这两部分内容中,真正体现经济法、社会法的特殊性、能够为其作为独立法律部门提供理由的是第二部分。因为,前者明显属于行政法的内容,只不过是经济领域、社会给付领域的行政法而已,而后者的内容却无法被行政法和民法等部门法所涵盖。所以,从狭义上理解,经济法、社会法作为独立的法律部门与社会权力直接相关。就第二部分内容而言,其在宪法层面上便涉及基本权利是否及如何在私人间适用的问题,本应纳入基本权利私人间效力理论范围。一方面,基本权利私人间效力理论应该为经济法、社会法中的私人关系问题提供宪法上的理论依据,划定国家干预私人关系的范围边界,并为其作为区别于民法的独立法律部门提供宪法上的规范证成。另一方面,作为部门法上的理论,经济法、社会法中涉及私人关系的理论也须从宪法上的基本权利私人间效力理论寻求依据,与其理论内涵大致保持一致。然而,目前看到的情况是:这两部分理论互不相干、彼此隔离。国家中心范式基本权利私人间效力理论既未将经济法、社会法中的私人关系纳入研究范围,也未对国家干预私人关系的范围边界提供方案,更谈不上为经济法、社会法作为独立法律部门提供证成。同时,经济法、社会法中涉及私人关系的理论也鲜有溯及宪法上的基本权利私人间效力理论。

  

   当然,也可以尝试把经济法、社会法中第二部分内容纳入既有基本权利私人间效力理论予以解释,但其解释力乏善可陈。经济法、社会法首先是一个在宪法框架下如何立法的问题,何种私人关系需要纳入经济法、社会法领域、如何配置此种私人间的权利义务,宪法上的基本权利私人间效力理论应有所回应。间接效力论和国家行为论是司法中心的理论,仅回答司法裁判中法院如何将基本权利在私人间适用的问题,对立法中如何处理则无法给出应对之策。国家保护义务论将立法纳入理论范围,具有在宪法层面对经济法、社会法第二部分内容作出解释的潜质。但是,由于国家保护义务论对纳入基本权利国家保护的范围条件没有任何限定,因而,其既无力为国家干预私人关系划定边界,也不能解释经济法、社会法何以作为独立法律部门,解释力仍然不足。

  

   此外,随着互联网社会的到来,基本权利私人间效力理论还面临如何回应互联网平台等新型社会权力侵犯基本权利的问题。尽管有学者已经在国家保护义务论的理论框架中回应这一问题,[22]但是,由于这些回应总体上仍然在既有基本权利私人间效力理论框架内探讨问题,以上所指出的国家中心范式的缺陷便无法克服。例如,在《个人信息保护法》中,作为私主体的个人信息处理者被赋予遵循必要性原则、最小范围收集信息的比例原则义务,公开、透明、告知、说明理由等正当程序义务,平等保护义务。对于这种通过立法确立个人信息处理者尊重和保障个人信息基本权的现象,相较于间接效力论、国家行为论的力所不及,国家保护义务论尚可在宏观层面对国家保护个人信息的宪法根据及性质提供解释,但对作为社会权力主体的个人信息处理者何以承担遵循比例原则、正当程序原则、平等原则等公法义务,则难以作出有力回应。

(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/132465.html
收藏