返回上一页 文章阅读 登录

贾茵:寻找行政法史的缺失一页:读史尚宽《行政法论》

更新时间:2022-03-30 09:36:09
作者: 贾茵  
不全在学术界自身,而在于中国数千年封建专制体制下的重国家轻市民、重义务轻权利的政治生活实践的必然体现。[56]

   (四)与同时期其他同类作品比较

   1.与白鹏飞《行政法大纲》比较[57]

   白鹏飞(1870-1943)《行政法总论》发行于1927年,是其行政法学的代表作。《行政法总论》出版以后,被多次再版,其观点经常为行政法学界所引用。白鹏飞师承美浓部达吉,该书受日本行政法的影响很深,在论述有些问题时,几乎就是日本教科书内容的重述,如关于行政机关、行政诉讼等。重视行政组织的研究,在民国时期出版的行政法作品中,系统完整,故对中国近代行政法学的诞生与成长,仍然具有重要的意义。各位学者都运用西方行政组织的研究成果,结合中国五权政府的实践,对各个政府机关作了详尽的分析和阐述。行政组织的介绍和研究占有相当的篇幅。在这一点上,与《行政法论》颇多类似之处。

   2.与钟赓言《行政法总论》比较

   钟赓言作为朝阳大学法科教授,著有《行政法》[58]等作品本书的内容体系,与白鹏飞、管欧、赵琛、范扬的作品,有一定区别和特色。白鹏飞、钟赓言留日背景白鹏飞系东京大学法学硕士,钟赓言著作中亦论及公法上之法律关系是国家与人民间的权利与义务关系。这里的权利,与私法上的权利不同,是一种公法上的权利即公权。虽然,在国家与公民个人之间,其地位是不平等的,故国家的公权与公民的公权也是 有差异的。前者本于统治权,后者则相对于统治权。行政作用,又可分为事实上之作用和法律上之作用两个方面,此处与《行政法论》颇多共鸣。

   3.与管欧、范扬、林纪东等学者比较

   范扬系东京大学法学士,著有《行政法总论》;[59]管欧著有《行政法各论》。白鹏飞作品在先,范扬在编写教材书时,曾引用参考了白鹏飞作品。除马君硕从美国法角度,其他几乎都是从日本译介而来。林纪东作品已经相对较晚而体系成熟,[60]可以认定为同时期作品。这些同期作品大致能够构成要给“共时性”的切面。在行政法各论方面,史尚宽与管欧相比,增加了“统制行政作用”类别。管欧《行政法各论》一书分绪论和本论两个部分。绪论涉及 行政之意义、行政法各论研究之方法。本论包括四部:第一部内务行政,分警察行政和保育行政两 类;第二部财务行政;第三部外交行政;第四部军事行政。

   (五)小结

   经过上述分析和论述,已经基本可知史尚宽《行政法论》在整个民国行政法发展的历史脉络中如何定位。尽管由于资料限制,难免有所遗漏,不能穷尽梳理。但基本的历史链条可以形成。

   依何勤华教授观点,中国行政法学早期史阶段是1902-1907年,重要标志是1905年曹屡贞的行政法译作。继而是白鹏飞时期,和1936年的管欧、赵琛时期。

   依沈岿教授的分类观点,则格外重视20世纪20-30年代的行政法学者和作品,主要包括白鹏飞、赵琛、范扬、管欧等学者作品。

   依王贵松教授的分类法,注重从域外引介到本土生成的过程,自清水澄到钟赓言,以朝阳大学钟赓言评价为最高,尊之为“中国行政法学之父”。此外他还整理了部门行政法(警察行政法)的学术文献。

   综合以上观点,本文尝试用适当的断代方法,找到适合《行政法论》归入的区间。如果民国行政法第一代学者自1902开始的译介者;第二代学者指白鹏飞、钟赓言等立足本土论著者,时间集中与20世纪20-30年代;第三代是学者是30年代后期,到40-50年代,即战争年代的学者,这就是民国行政法学知识流的基本环节和方向,史尚宽及其《行政法论》应该在第三代中拥有姓名和位置。至此,本文补上了1949年前后一代学人缺失的知识谱系,补上公法学研究史上缺失的重要一环。略表如下:

   四、本书特点与评价

   (一)多元的留学背景与“复数”的比较法

   对照白鹏飞、范扬等人的著作,不难发现和美浓部氏及日本主流著作从理论体系、概念到观点的诸多雷同[61],以至于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”,[62]多系日本行政法学的移植。[63]而史尚宽《行政法论》不同于简单的“日本法摹本”,兼吸收德法等多国内容,形成了“复数”的法移植。这与他多年来日本、法国、德国的多元留学背景分不开。

   从本书参考文献部分来看,外国法背景资料亦颇壮观。陈新民教授阅读钟赓言《行政法总论》时评论道,“本书虽援引许多德国观点,竟无一个注释”,虽不合严谨学说著作要求,但“其乃讲义也”而不忍苛责。[64]史尚宽《行政法论》同为讲义,参考数量最多的是德国和日本著作,德文著作共15册,日本参考书16册。德文文献中,包括奥托迈耶的行政法开山之作、瓦尔特·耶利内克的经典行政法教材,以及安许茨和里查德·托马编写的《德国国家法手册》等权威论著,甚至包括相关领域行政学的教材。[65]日本文献则首推影响深远的美浓部达吉《日本行政法》(上下册),此外还有田中二郎、织田万、渡边宗太郎等学者作品。[66]相比较而言,法文参考书数量共5册;英美参考文献也相对较少,英文参考文献总数仅6册,[67]其中包括古德诺1905年的著作《美国行政法基本原理》和盖尔霍恩名著《行政法:案例与评论》、庞德1942《行政法:发展、程序和特点》[68]等。

   谈及中国行政法的源流时为何要强调留学背景,是与“西法东渐”大背景分不开的。“白手起家”期借鉴移植是最快的办法。作者书中细数各国家“行政法之典型”,法国“以公务为中心,即凡认公法的法律关系,使属于行政裁判管辖”;而德国受“特别权力关系”理论统制,侧重权力关系构成公法概念,公权力主体的地位特殊,强调其优越性,发展出与私法截然不同的公法制度与理论。德国“国库说”(Fiskuslehre)使国家区分为“财产权主体”和“公权力主体”两种不同身份,影响下作为财产权主体的国家原则上适用私法,受普通法院之管辖。时值日本战败,其原所采“德法系统“受美国影响而废去“行政裁判所”,行政事件属于普通法院管辖。英美法系国家“原来不认有行政法之特殊系统”,自二十世纪以来行政活动范围扩大,也“益见行政法之发达”。为适应行政之专门化与技术化,采用兼有立法司法及行政机能之行政委员会制度,就行政事件采用行政程序之例渐多。台湾“司法院”印行,台湾法界耆宿口述历史中,梅仲协老师说,“事实上早期中国(民国18年左右)在订定刑法、民法典时,日本人给予了很多协助,但日本人当时所学,其实也是源自德国,承继了德国法的精神。”作为旁证有一定说服力。[69]

   史尚宽认为,中国似应兼取大陆法及英美之长,既不可墨守“公权力优越”,亦不可拘泥于“公私平等之所谓民主思想”,要以适合公益公务为本规,树立一个能够适应“专门性与技术性之现代行政作用”的制度。每当我们提及早期理论及制度构建期的问题,“外国法背景”是一个必要的考量要素。[70]如袁世凯1914年公布的《行政诉讼法案》“兼采普国与日本制度”。吴庚法官认为我国行政争讼制度自始即受欧陆法制度之影响。[71]欧陆留学背景,在早期以西方法为参照系的移植借鉴中,与日本法背景研究分庭抗礼,史尚宽幸能兼备东西方法知识,避免唯一参照系可能的偏颇,实为难能可贵。

   (二)跨越公私法的宏大视野

   本书序言对行政法跨越公私法的复杂性描述如下:

   行政法一科,范围至广。自法的性质言之,有实体法,有程序法,有行为法,有组织法,有行政物权法,有行政债权法,有权力关系之法,有管理关系之法,而其内容则涉及行政各部门,包罗万象。其性质虽为公法,而与私法之理论相通者至多。尤其行政行为,与民法上法律行为,互为表里,非有民法之素养,甚难了解行政行为之真谛。[72]

   回到当时语境,美浓部达吉《公法与私法》已经就公法与私法之区别与关联“剖析甚详”,“公法”“私法”二元论自一开始在我国就已形成。但诚如序言前述,行政行为与法律行为互为表里,史尚宽不局限于公法与私法的界限,不束缚于具体学科门户之见,能够穿透表面的区别,更超然地观察行政法学到底与民法在具体概念上的界限何在,从而在整个法律体系中得到更确切的定位,和更具感染力与说服力的结论。第二章“行政行为”即是一例,一般而言行政行为就是行政机关依公法而为的法理行为和事实行为。在本书中,则从意思表示的角度,把行政行为切分为“表意行为”与“事实行为”两阶段,以直接发生法律效利为必要。这一来,既区分了“气象预告”、“卫生警告”等不直接产生法律效果的行为,也区别了“仅有意思而无实行”的观念通知。至于狂犬扑杀、人身管束、要塞修建,虽然谨慎公法上事实行为,不以任何意思表示为要素,只要结果造成相对人损害或忍受,同样受行政法规制。[73]充分体现了民法学家的特点,以法律关系和权利义务观来整体审视行政法学。这也是本书的与众不同之处。

   跨学科需要公私法理论的深度融合和互嵌。一般人作奋发努力,数年耕耘方能在单一学科立足,而史尚宽凭借自力,竟跨公私法两大学门而游刃有余,颇具伟功。学科间对话能力的同时,作者保持着谦逊的态度,在自序中道,“余对于法学虽稍有研究,而对于行政各部门则多隔阂”,“内中舛误,在所不免”。但也以从此书为界,融贯公私法的大师从此专注私法。毕竟人的精力有限,其晚年偏重于民法学理,尤其是民法典的编纂任务。史尚宽先生的“民法全书”对民国的立法实践产生了重大影响,对后世的法学的研究也具有深远的意义。从五十年代直到病逝为止,民法研究成为其主业。[74]而《行政法论》也就成为民法大家学术生涯中的“惊鸿一瞥“。[75]

   五、知识生产与当代价值:学术更新与“断层”

   (一)知识新老交替与学术理论自然迭代

   回顾民国时期法学教育与教学史,西方行政法学著作引进和国内行政法研究同步展开,行政法的教育活动也不断兴起。京师法律学堂的法律专业课程第二学年开设了行政法。随后兴办的各大学法律系及各政法专门学校的课程中,行政法也都是一门主干课程。如国立北京大学和史尚宽教授曾任教的中央大学,行政法是放在第三学年讲授。1948年,“教育部”法律委员会曾作出“大学法学系扩充为学院”的决议,史尚宽、赵琛、杨兆龙、范扬、王伯琦等人出席此次会议,会议决议“大学法律学系与经济、政治系应分别成立学院,逐渐普遍推行”。[76]此后,“南京新建国法商学院,下期教授将阵容一新,如梅仲协教授物权法,史尚宽教授债编,赵琛教刑法,杨幼炯教宪法”。[77]本书是在中央大学所教授的行政法学课程的讲义,在其基础上改编增补、修订而成。[78]

   伴随法学教育改革,“教育部”大学用书编辑委员会法学教学用书的选定问题上,1940年9月曾举行“大学用书编辑委会第一次全体会议”,邀请各学界著名专家学者委员,如朱光潜、史尚宽、梁实秋、张道藩、钱崇澍、孙光远等共30人,决议“大学用书编辑计划”、“编辑体例”、“公开征稿办法”、“特约编著办法”、“采选成书办法”共二十余件决议案,经会议表决通过后交“常务委会”[79]执行,法学学术团体也开始勃兴。[80]

台湾地区撰写教材,都有向前辈致敬的传统。翁岳生先生主编《行政法》的参考文献中,史尚宽《行政法论》(1954年台再版,1978年重刊)在列;陈敏《行政法》一书中,本书则排在中文参考文献首位。[81]作为国民党迁台后最早的一批公法学人,包括史尚宽、管欧、范扬、林纪东等,不仅是法学大家,同时任法务要职,泽被和实际影响了无数学生和法律工作者。而到迁台后经过数年建设而日趋稳定后,新成长起来的一代法律人有条件“跃过”前辈的桥梁,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/132369.html
收藏