返回上一页 文章阅读 登录

贾茵:寻找行政法史的缺失一页:读史尚宽《行政法论》

更新时间:2022-03-30 09:36:09
作者: 贾茵  
行政法是规律国家及自治团体行政的组织法和作用法的总称。[32]即便作出这样正面描述的定义,行政范围仍过广泛,而内容极为复杂,这样的定义仍难起指引作用。对事物的定义,既可以从对自身性质的描述而来,也可以从与他者的区别而来。[33]因此作者从国家权力,统治权的分立和分工中得到行政权定义。

   与同时代的行政法著作一致,这种认识同样基于权力分立理论。即在现代国家中,依照权力分立的通说和原则,将总体性的“国家统治权”划分为制定法规的立法权与执行法规的执行权。执行权进一步划分为维持法规的司法权和直接实现国家目的的行政权。具体到当时民国“五权宪法”体系下,执行权的作用更进一步细分,司法、行政属于执行权中的“治事权”,[34]考试、监察则属于“治人权”。将“治事权”与“治人权”分开,是中国宪法的一个创举,物权连结形成“完璧”,[35]是基于本土现实对世界宪制的一个有益创造实践。

   图1:行政权在五权中定位

   在这个背景轮廓框架之中的行政权,其实就是除了司法、考试、监察之外,为达到国家目的,而遵从法律法规之下的一切国家作用之总称。[36]行政法之内容,分为总论与各论,总论系研究行政法全部共通法理,各论研究行政法各特殊部门法理。总论的四个基本问题是:一是基本原则;二是行政组织;三是行政行为;四是行政救济或行政争讼。而各论论述警察、统制、教育、经济、社会、军政、财政等,根据行政范围扩张增减而变化辨别。

   2.行政法理论基础比较研究

   史尚宽比较了德、法两国在行政理论基础上的认识差异:法国以公务(Service public)为中心,因而凡属公务所产生的公法法律关系,皆属于行政法院裁判管辖。德国侧重权力关系构成公法概念理论基础。因而指出德国公法行为的概念较法国更窄。德国除了原则上适用私法的国库行政(Fiskuslehre),强调行政权优越性的公权利发动及其行政作用受行政裁判管辖。他注意到了英美法系国家二十世纪以来对待行政法的态度变化:从完全不认可行政法作为“特殊系统”,随着行政管理的发达及行政程序的适用增加,开始采用兼有立法、司法和行政机能的“行政委员会制度”。日本尽管经过二战后的司法重塑,已经废弃行政裁判所而采用普通法院管辖行政案件,但仍保留着自身“若干特点”。[37]

   3.法治行政与裁量行政的法定性

   续论中,首谈法治行政及行政权之界限,法治主义是近代立宪国家的根本原则,政府一切行动不能越出法外,法治行政一要靠宪法的保障,法律明确规定人民权利与国家行动的界限。没有法规[38]依据,不得限制人民的自由和财产,或使之负担义务。法律委予行政官署的自由裁量场合,则分为目的裁量与公益问题裁量,必须审视法规目的,进行利益判断,“合于法规,适乎公益”,进行公益上“自认为最适当”的裁量。

   4.重视行政组织法和行政主体

   行政主体是本书中的重点章节,也是颇具新意的点睛之笔。重视行政组织,是法制改革自行政组织始,行政组织是法律近代化的主要依托力量。兼备深厚民法功底的史尚宽认为,行政主体是在行政法上享受权利、负担义务的人格,亦可以称为行政当事人。行政组织法一般关于机关设置、构成及权限之法。而在作者看来,这是狭义的行政组织法。他认为的行政组织法,是指“关于行政主体之组织与构成的一切人的和物的要素之法。”图示之:

   在曹屡贞1905年翻译的《行政法》中,即有自治组织,与“官治组织”相对[39],自治团体究竟为何物?自治行政(Autonomy,Selbstverwaltung),是地域或职能团体不假“中央”之手,由住民地方自治或团体成员自治。[40]为何自治团体时而是能动的主体、时而是受动的主体?在接下来的分类中,史尚宽继续阐释自治团体对其所属成员是能动的行政主体,而对国家而言是受动主体。这一划分并不具有绝对意义,私人也并非永恒的受动主体。在受到行政主体或法律法规授权时,也可以成为能动的主体。如船长对于私有船舶,授权在船舶内的警察权;私有银行受国家委托,向业务方代征代缴所得税等。

   而在公务员一节,史尚宽清晰地指出,公务员之种类分为政务官和事务官,政务官为国家政策之决定;事务官为政令之执行。政务官随政潮而进退,事务官不随政潮而更迭。[41]不仅表达明了,而且颇具文学之美感。

   5.主观公法权利问题的对话价值

   行政主体的核心是行政法人观,读来十分精彩,令人耳目一新,也具有一定当代对话价值。公权利归属问题的本质是公权力机关的人格化。[42]公法人的意义至今还没有认清和得到足够的重视。在史尚宽看来,民事主体是清晰无疑问的,而公法主体则迷雾重重,这里既有学理认识不清的问题,也有当局刻意搅浑试听的考虑。公法人是国家治理的重要组织手段,[43]在氏著《民法总论》中,认为区分公、私法人并无意义。[44]

   6.行政行为:法律行为的大框架和大同心圆

   行政行为最主要的划分是分为行政命令行政处分两类,除此还有“准法律行为的行政行为”。在后来台湾地区行政法学教科书中,行政法更为通用的概念核已经不是行政行为而是行政处分,但在史尚宽论著中,广义的行政处分,包括法律行为的行政行为中单方行为,准法律行为的行政行为及事实行为。他认为,行政处分与民法上法律行为中的单方行为相当。民法上的法律行为因意思表示的法律效力原则上使行为人自负义务,而行政处分原则上拘束行为人以外的受动的行政主体。[45]不仅熟练运用民法进行比较,而且擘画了更大的法律行为框架和同心圆。

   (三)行政法各论部分创新观点

   起到各论作用的部分是第四章“行政作用”,是行政主体为实现行政目的所为之一切法律的及事实的作用。具体来说分为四类,分别是警察行政作用,统制行政作用,保育行政作用和财政作用、军政作用。警察行政作用、保育行政作用在同时期各行政法教材中均是必要和常见内容。本文特别就不为人常见和熟知的另外几种行政作用进行简单介绍。

   1.统制行政作用

   统制行政作用是本书中颇为精彩的章节。统制一词,对于日本法背景的行政法研究者可能并不陌生,[46]在民国初年的政策和历史研究中也有运用,[47]而对今天其他行政法研究者而言则颇感陌生以及令人费解。在本书中,统制的涵义是指规划及整理经济秩序,以谋求调和(协调)的发展之行政作用。为了达到一定目标,而主动调整经济秩序,因此是为一种积极的国家意思之实现。因此,统制作用在行政目的上,与消极维护社会公共秩序的警察作用、获得国家财力的财政作用等并立,是一个独立部门。统制行政作用的具体手段包括行政法律行为和事实行为性质的命令或禁止,也包括对行政法律关系的形成和影响。

   如此一来,统制与管理、规制有何异同?作者就统制的基础,与管理的区别进一步详述道,“统制与管理不同,统制是国家为权力者,立于国民经济秩序之外,对企业和资金进行命令或强制等干预,而管理是国家基于统治权的一般支配权,最狭义的管理仅指作为公法上的所有权或使用权进行的有限支配。统制的方式包括自治的统制与权利的统制,自治的统制如“同业同盟”(Cartel)依据私法协定对经济的统制,举例如“日本重要产业统制法”;权力的统制是使用公权力直接对经济秩序径行统制,实施则委予“半官半私”的特定公司,如电力公司、食粮配给公团等。[48]可以作为规制研究的早期形态进一步观察研究。

   2.财政行政作用

   第五节财政作用,整节内容对今日读者而言非常陌生,因此作重点介绍。史尚宽认为,实质意义的财政法(Finanzrecht)是国家或地方团体为其存立而获得必要财力的手段,包括财政权力作用和财政管理作用。财政下令(Finanzbefehl)、财政许可(Finanzerlaubnis)、财政强制(Finanzzwang)、财政罚(Finanzstrafe)等条目。[49]按照纯正公法思维编辑和行政法方式调控,在今日看来已属令人惊异,对于经济或经济法的今天,有研究比较之必要。

   第四目“专卖”。专卖是国家以获得收入为目的,维持独占价格,独占特定之物的贩卖。看似交易,实质是一种赋课消费税的形式之一。[50]专卖多见于战时,对盐、烟酒、火柴等生活物资。第五目“公债”。是国家或地方为补充收入不足,借募金钱所负之债。包括短期公债、长期公债;内债及外债。[51]如今国家发改委审批各地发型地方债,历史上都曾属于行政法学论域,而今惜少人关注并能从行政法学角度理论介入。

   3.军政作用

   第六节“军政作用”(Militaerverwaltung)。作者区分军政与军令,军令是军队之统帅即兵力运用之权;军政不是直接关于军力的运用,而注重于军力之养成。特别是第三目“军事负担”,论及“军事负担”(Militaerlasten)和“防空负担”,不同于以自身服役的“兵役负担”,军事负担是国民为军事目的付出的单纯经济负担。军事负担包括军事征用,对军需物甚至劳力的征用,合法性要求必须是有“征用权”者如一定军阶之指挥官,经过“无职业者优于有职业者”、“多子女户优于少子女户”原则和顺位进行。防空负担则是指为保证防空需要,根据“防空法”改善都市计划、修建防空设施,对居民造成的负担。[52]对当代相关研究也有一定启示价值。[53]

   4.警察行政作用:全方位的警察法与行政罚

   同属“各论”性质的警察行政作用,与同时代作者类似,在史尚宽文本中同样指称极为广泛,计有行政警察(Verwaltungspolizei)、司法警察(Justizpolizei)、经济警察、保安警察(Sicherheitspolizei)、交通警察、矿业警察、森立警察、卫生警察、渔业警察等“专业警察”、关税警察等,种类可观齐全,俨然一副“警察国”图像。但对于构建广义的警察法理论体系,将零散于各行政部门的性质相近、程序相似的警察作用统一研究,对形成警察法的总论和分论于今仍有积极意义。

   当下仍引起刑法学界与行政法学界热议的问题是行政罚。引起刑法学界不断对边界的挑战[54]观点不谋而合,立场和动因则各异。史尚宽采用的是1902年James Goldschmidt《行政罚法》(Das Verwaltungsstrafrecht)“本质不同论”,刑事犯以恶性为要点,行政犯以违反行政法上的命令而不具有罪恶性作为区分。这是当时日本行政法学界共同见解。[55]

   5.其他

   综上,专卖、公债、计政、兵役行政作用,无不透露出很强的国家主义。与当代行政法和台湾地区行政法学变动不大、承继性强的部分还包括公物和营造物。本书公物、营造物部分编写详实精准,但一是和同时代作品重合度高,其他论文已有描绘,二是与今天读到的内容差异不大,篇幅所限不再赘述。至于“公企业”章节,客观的说已稍嫌过时。

行政争讼部分亦然,行政诉讼部分在本书最后,所占比例较小,略显陈旧。史尚宽认为,行政上之诉争,包括诉愿与行政诉讼。在论述行政诉讼法时,除了进行德国式诉讼类型划分外,也兼采纳了法国的“始审的诉争”(Streitverfahren a prioi)与“覆审的诉争”(Streitverfahren a posterioi)概念。何勤华教授研究指出,行政诉讼的研究在民国时期比较落后,与该学科的整体发展水平不相适应。惟一一本比较系统的行政诉讼法著作是从外国引进的,即上述美浓部达吉著、邓定人翻译的《行政裁判法》。而国人自己撰写的行政诉讼法著作一本都没有。出现这一特点的深层次的原因,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/132369.html
收藏