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郑永流:法律的“交叉”研究和应用的原理

更新时间:2022-02-28 01:45:06
作者: 郑永流 (进入专栏)  
这里所说的介入不仅是指对其他学科知识的一般应用,这发生在所有学科间,如物理学家霍金也要用文学的知识才能写出脍炙人口的《时间简史》,而更是主张用它们的方法来回答法律问题,及至形成新的概念和理论,如自然法、立法社会事实、证明事实、法医学、社会科学面向的证据。更重要的是,在制定法的运行中,制定法本身也会改变,这又回到何谓法律的本体论问题上。

   (一)制定法对社会生活的全面规制

   制定法从古代或以刑法,或以民法,或以行政法为主到今天全面深度地规制社会生活,形成完整的法律体系,以致在法律部门分为公私法外,还普遍采用行业法或领域法的分类,如教育法、卫生法、农业法、金融法、科技法、交通运输法、邮政法、旅游法、新闻与传媒法、体育法、食品法、自然资源法、能源法、建筑法、会计法、房地产法、商业法。[8]这不仅仅是增加了一种分类,更大的意义在于:之一,由于某一个行业法跨多个传统的部门法,比如新闻与传媒法,就涉及到宪法的言论自由、行政法中的新闻传媒业管理、民事侵权法和刑法上的非法出版罪,或者在一部领域法如《土地法》《草原法》《森林法》中,并行存在行政法、民法、环保法的不同规范,甚至某类关系如医患关系也是跨不同法的,如民法、消费者权益保护法。这就要求人们注重多部门法的沟通。之二,为满足行业和领域的系统功能,需要精深的被规制领域的专业知识,公司法、竞争法、税法、反倾销法本身就带有跨学科特点,尤其是金融法,由于金融产品的极大创新,形成银行、券商、基金、私募、信托、保险、财富管理机构等资产管理行业体系,再如卫生法中有关人工辅助生殖技术、人体器官移植技术、克隆技术、人格权商品化、代孕等。时下炙手可热的人工智能日益智能化,机器越来越具有人的属性,如何在法律上“智能”地应对人工智能,需法律人深入人工智能的腹地,与科学家和技术人员一道,设计出新的法律人格、财产权、知识产权、标准化、防止歧视和偏见的制度。

   这些变化源于法律的“实践导向”,各种法律要直接回答人们在生活世界如何行为。在如何行为中存在种种问题,因而法律又是“问题导向”的。显然,实践和问题是不理会有无学科归属感的,那是学界应当津津乐道的,正确的答案对于行动着的人才是“王道”。在许多法律领域,正确的答案常常出自各类专业人员的知识合力。曾统治高引证率十余年的LLSV组合[9]以他们金融学、经济学、法学和管理学多元化的学科背景优势,自20世纪90年代以来,运用金融经济学和计量经济学方法,在宏观上探究法律和金融的关系,法律起源与金融发展,法系与金融发展,司法效率与金融发展,投资者保护与金融发展等问题;在微观上分析法律与企业融资能力,融资成本,法律体制的质量与企业所有权和企业规模,投资者保护与企业公司治理,公司价值等,取得了丰硕的理论成就。

   (二)制定法制定的现实依据:立法社会事实

   立法机关依据什么制定法律?影响一项立法的因素也有很多,其中有一些事实因素,这些影响立法的社会、文化、经济和政治的事实,本文称为“立法社会事实”,它有别于法律实施中的个案事实和司法社会事实(见下文)。[10]立法社会事实关乎法律的内容清单和内容的正当性,如果不明立法社会事实,带来的后果将是,或因过分超前使制定出来的规范而被束之高阁和规避、空转,或因过分滞后使规范遭弃用。在内容清单上,这属事情的适法性的认定,适法性指向某事项适不适合由法律规制,以防止过头的臃法和过少的法律漏洞。具备了适法性的社会问题要成为法律问题须经一个界定过程:问题客观存在;已经被社会上多数人所觉察、认同、感受;与既定的价值、规范、利益发生冲突,并且由社会中的团体与个人表达出来;属于立法管辖范围并且能被列入立法机关的议程。内容的正当性具体指立法目的和实现立法目的手段,尤其是如何平衡利益之间的冲突。立法社会事实的发现也是对法律的宪法审查的一个重要阶段。

   立法社会事实的范围十分广泛,如何获得这些社会事实,如“问题客观存在;已经被社会上多数人所觉察、认同、感受”,非立法者仅以法律知识和直觉而能为之的。当讨论亲属相盗是否应入罪时,人们发现,中国古代对亲属相盗均作了特别规定,使之与一般盗窃罪区别开来,体现“亲疏有别、尊卑有别”伦理规范。[11]这种历史考察有助于判明法律与伦理的关系。中国的民法对德国的继受很多,而德国的直接来源于西方中世纪的教会法,尤其是像婚姻、继承、家庭、财产、合同,这已进入历史学、神学领域。立法中的最重要任务是如何处理利益冲突,如一些企业家认为现行《劳动合同法》过于偏重保护劳动者,而对企业利益保护不足,对企业发展明显不利。这需要运用社会学的调查方法去确定是否和如何“明显不利”。[12]

   立法评估是发现立法社会事实的重要途径之一,它改变了过去仅靠“想法、点子”等直觉式的睿智来判断立法的必要性的习惯。立法评估分为立法前评估和立法后评估,立法评估报告已成为一些国家立法机关通过立法草案举行立法公共听证的重要依据之一。立法评估需要一整套较为实用的评估方法,这有赖社会学、经济学等相关学科的深度参与,其中成本—效益方法是立法评估常用的分析方法之一,它被用于计算尚未制定的法律可能产生的效用以及评估法律生效后产生的实际效用,为法律的立改废提供可靠的量化的事实依据。同理适于正在搅动中国法治进程的各类法治指数的建立和完善,所谓法治指数是衡量一个国家的法治状况的量化标准和评估体系,它通过主观评价和客观评价综合再现立法社会事实。[13]

   当然,尽管立法社会事实是事实,应当看到经由社会科学和数学等呈现出来的这种事实不仅存在局限性,如调查样本的有限性,历史经验的时代性,主观评价的偏好,更要意识到人们容易以社会科学的事实来表达对现状的承认甚至赞美,以存在代替合理,缺乏“改造世界”的抱负。因而,对立法社会事实当由研究者进行分析,作出价值判断,并向立法机关建议转化成立法政策,而立法政策的核心是要确立法律奉行何种主义,主张什么价值观,协调哪些利益,解决何种冲突,这是政治学擅长的,于是形成了所谓法律政策学或法政治学。另外,那些技术性较强、关联部门多、涉及社会关系广的法律,比较适宜委托专门研究机构或专家学者起草。但这些不是本文研究的重点,这里论证的只是呈现立法社会事实是各学科介入立法的根据。

   (三)制定法规范的文本表达

   作为文本,制定法如何表达,是像耶林所说:立法者应该像哲学家一样思考,但像农人般说话,还是只讲究精准、理性和逻辑,哪怕成拗口令,[14]抑或将日常用语与法律语言融合,考验着立法者。无论怎样的追求,法律是一种行为规范,体现的是“规范性应当”,规范的表现方式是条件式的,即,有这样的条件便产生这样的后果,“当怎样,然后怎样”,规范的结构是事实构成+法律后果,凯尔森将之称为“归属律”,以有别于自然科学的因果律,当然也明显不同于社会科学的准因果律、人文诸学科的信念。具体上,法律通过允许、禁止、命令和激励四种应当的模式,规定了人们行为的一般模式、模型、标准或方向。在制定法中,还存在服务于行为模式的条文。各类条文是用书面语言来表达的,规范以文字为载体,法律条文中的多数概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活,如《民法通则》第7条中“社会公德,社会公共利益,社会经济秩序”都不是专业的法律概念,而分别是伦理学、社会学、经济学等其他学科的术语,人们应结合所属学科之含义来理解,同理适用于住宅、劳动权、欺诈、乘人之危、追认等。这同时也为语言学、修辞学、逻辑学的介入提供了必要性,更要紧的是,当这种支持是把握法律规范的特点来进行时,以语言学为例,既不是将立法语言作为语料来讨论语言的有关问题,这未逃离语言学的圈子,也不是将法律的特点视为立法语言的特点,这混淆法律与语言的界限,甘为法学的附庸,而是形成一门新的学科:法律语言学。

   语言学除了为立法中语言的精准、简洁提供帮助外,[15]其中言语行为理论为立法及司法中使用的语言的性质给出了最准确的解释。言语行为理论的基本主张可以归结为:“说话就是做事”,这正是法律语言的主要功能,它不是描述,而是确认权利和责任的归属。因此,法律语言不是“语言”,而是具有法律效力、能带来法律效果的“行为”,是以语言表现出的行为,即言语行为。这是语言学对研究法律的最大贡献。语言学还作用于在司法中如何理解法律文本,在法庭中如何使用语言,提供语言学证据,这方面的研究和应用已初显成效。

   三、法律运行的过程:个案事实,司法社会事实

   法律既是行为规范,也是裁判规范,解决纠纷或问题是法律作为裁判规范的天职。如何解决纠纷或问题,作出有法律效力的判断,其基本过程以本人的六步论为例是:A.处理事实和提出案件问题;B.寻找规范;C.分析事实构成;D.建构大前提;E.涵摄(归入); F.得出结论。其中A的目标是确认事实,建构小前提;BCD是确立规范,建构大前提;EF是将大小前提进行等置处理,给出结论。在法律判断形成的不同阶段,各学科发挥着不同的作用,大体上,自然科学和社会科学的证据发生在处理事实和提出案件问题的A阶段;社会学强调的习惯法进入在寻找规范的B阶段,它不仅一般是在制定法之后,还由于法院有合法的职权使之对个案有效或无效;如果作为大前提的规范有漏洞或不公正,需要道德的介入或利益的考量,这是在建构大前提的D阶段出现。下文来具体分析它们作用的机制。

   (一)确认事实,建构小前提阶段

   这一阶段要处理的是,生活(案件)事实是否可以进行法律评价,而成为法律事实,再证明生活事实是否存在,而成为证明事实。因而,建构小前提的过程是生活事实——法律事实——证明事实。各学科的方法发生在由生活事实到法律事实、由法律事实到证明事实这两个层面,且主要在后一层面。

   首先,由生活事实到法律事实依赖着人们是否将前者“归属”于法律。对法律规范的理解决定着生活事实的意义。而前理解(前见)是理解的前奏,前理解引导着理解。前理解告诉人们,何种生活事实的特点对于法律判断可能是关键的,指引判断者往何方向去查明生活事实和寻找法律规范。司法者的前理解主要来源于长期积累起的职业经验。美国的法律现实主义的口号“法律就是法官所说的”,是前理解理论在法律实践中的集中爆发,在此,我们看到了哲学诠释学和心理学的身影。

   其次,由法律事实到证明事实是求“真”,即生活事实是否存在,被证明存在的有法律意义的事实是证明事实。事实真实既可通过物质也可经由言辞得出。求物质性之“真”的方法大体分三类:查明、证明和推定,查明主要是在侦查和诉讼中,证明和推定后两者是在诉讼中。

   在侦查中,查明的事实的内容一般有七个方面,也常用“七何”来表示,具体指何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故。查明事实的方法主要有观察、实验、鉴定等,如现场勘查中对各种物体的方位、遗留物品、尸体、血迹、足迹、凶器、指纹、犯罪痕迹,鉴定中包括指纹鉴定技术、足迹鉴定技术、笔迹鉴定技术、记录物证的技术,这需要大量的自然科学的支持,以形成法庭科学。

在诉讼中,认定事实的主要方法是证明。证明就是用证据来说明未知事实的存在与否,从分析证据的方法所依赖的知识类型上看,既有自然科学的也有社会科学的知识。因此,严格说,并不存在自然科学证据与社会科学证据之分。只存在用自然科学或社会科学的方法(非常识)提供的证据,后者如在商标侵权案中对商标图案区分度的调查报告,学界将此称为社会科学证据,它仅是证据法学上的一种理论分类,没有被纳入如中国《民事诉讼法》第63条规定的七种证据中:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录。在鉴定结论中以往也不包括以社会科学的方法形成的社会调查报告、社会实验报告,但它们在商标侵权、名誉侵权、商业秘密、产品质量、药品及食品安全、反垄断、环境污染等案件审理中对行为与损害的因果关系有着特殊的解释力,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2018年第4期
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