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翟国强:我国合宪性审查制度的双重功能

更新时间:2022-02-17 00:22:46
作者: 翟国强  
也是法律体系“否定之否定”的自我矫正机制。对法律规范做出违宪和合宪、有效和无效的判断是法律体系自我矫正的主要方式。从长远来看,法律体系的合宪性缺陷自然会导致法律体系的正当性流失和法律公信力降低,因此需要一种及时纠错的常态化处理机制对其进行持续不断的正当化。在法治的权威性有待确立的社会,合宪性审查可以对法律体系的缺陷进行弥补,有效防止风险不断累积造成民众对于法律的信任危机。通过合宪性审查发挥立法功能一方面可以维护法律体系的融贯性和法律秩序的稳定性,另一方面有助于发挥减压阀作用,分散风险,防止法律缺陷和漏洞不断累积,造成整个法律体系的正当性危机。若超越简单的司法权和立法权二分思维方式,合宪性审查机关理想的定位应该是传统国家权力类型之外的保障宪法全面实施的独立机构。[11]而以保障合宪法律秩序为价值取向的宪法判断必然要求一个更积极的判断者角色。比较来看,司法审查模式下法院对立法机关进行合宪性审查可能会遭遇所谓的“反多数难题”(counter - majority difficulty)或民主正当性的挑战,[12]因此其往往会遵循宪法审查的必要性原则,将合宪性审查限定在一定范围之内。但是我国合宪性审查的主要依托机关是人民代表大会,因此可以承担更多的立法功能,甚至对包括带有政治性的宪法问题积极地介入审查。不过这种审查容易超越法律的问题,过度地介入政治问题可能会导致“形式上有权、实质上无权”的结果。

   简而言之,就司法功能与立法功能而言,合宪性审查的功能定位是“补强司法,优化立法”。在司法功能方面,通过合宪性审查的司法性功能来弥补现行体制在权利救济方面的不足和缺陷,同时也为现实中的政治化司法提供宪法制度的通道,实现政治秩序的宪法化。在立法功能方面,合宪性审查作为法律体系的优化机制保障法律体系的正当性不断更新,与时代共同发展。

   二、合宪性审查的政治功能

   与西方国家的宪法实施模式不同,合宪性审查并非我国宪法实施的主要方式。我国的宪法问题往往被认为是政治问题,政治化实施是中国宪法实施的主要方式。比如,推进合宪性审查本身是在执政党的政治报告中提出的举措。在此背景下,合宪性审查自然需要积极地承担政治功能。用主流的政治话语表达就是——积极稳妥地推进合宪性审查工作,要“努力实现政治效果和法律效果相统一。”[13]

   (一)监督功能

   从政治功能来看,合宪性审查首先是一种权力的监督制约机制。在现有政治权力的格局下,合宪性审查的主体是“多元且分散”的,这些多元的主体进行的合宪性审查在制度流程上最终汇总到全国人大,这是具有终局性和权威性的合宪性审查机关。合宪性审查是全国人大对其他公权力行为进行的监督和制约。监督和制约体现了宪法权力的源流关系,即由权力机关对其执行机关进行自上而下的监督。与法律逻辑不同,这是一种政治逻辑,即权力来自于谁,就接受谁监督。但法律逻辑是,所有在宪法之下的国家机关都要实施宪法,都要接受合宪性审查机关的审查;不一定按照政治权威分配格局来确定谁进行审查,接受审查的机构也不一定就会降低政治权威性。所谓合宪性审查的正当性难题,在纯粹法律下并不成为问题。但是在中国语境下,更需要从政治角度考量合宪性审查的制度建设。宪法是国家治理的根本依据,也是统领国家监督体系的总依据,作为宪法监督的核心制度,合宪性审查制度在整合国家监督体系中应当发挥更重要的功能。因此,推进合宪性审查需要重视其政治功能,需要在国家权力分配格局之下来寻求切实可行的推进策略。推进合宪性审查工作有利于健全权力运行制约和监督体系,把权力关进法律和制度的笼子里,做到有权必有责、用权受监督、失职要问责、违法要追究,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益,保证既不越权滥权又不失职渎职、既防止不作为又避免乱作为、既依法治国又依规治党、既依法治权又依法治官、既依法决策又依法执行,从宪法实施监督体制上有效防止权力的任性和腐败。

   (二)正当化功能

   使国家行为正当化(Legitimating Function)也是合宪性审查的一个重要功能。合宪性审查不仅仅是将法律法规判断为违宪无效,作为保障宪法实施机制的内在要求,这项制度的另一个重要功能在于通过合宪性审查赋予特定的国家行为在宪法上的正当性。典型的例证是美国联邦最高法院通过合宪性审查来确保各州法律与联邦宪法之间的统一性,进而正当化联邦的州际贸易政策。[14]通过对最高法院作出的合宪性审查进行实证分析,美国政治学家罗伯特·达尔指出合宪性审查的一个重要的功能就是对执政者的某些基本政策进行正当化。[15]与上述观点类似,美国宪法学者布莱克认为,合宪性审查的重要功能就是实现对国家公权力行为的正当化,而非颠覆性地否定国家行为。[16]日本的芦部信喜教授也认为,在监督制衡功能之外,合宪性审查对国家权力具有正当化功能。[17]比较宪法学的研究表明,已经建立并实施合宪性审查制度的国家都特别重视通过具有法律效力的判断来实现对公权力行为的正当化。[18]就中国法治的发展现状而言,发挥合宪性审查的正当化功能可以提供研究和思考合宪性审查问题的另一种分析框架。

   一般来说,宪法是法律体系正当性的基础,违宪意味着有关国家行为丧失了宪法上的正当性,容易遭到有关国家机关的抵触,因此各国合宪性审查机关对违宪判断大多采取一种消极谨慎的态度。在宪法实践中,合宪性审查机关往往遵循违宪判断的必要性原则,仅在无法做出合宪化处理的情形下才做出违宪判断,以实现对国家行为的合宪性控制。与合宪判断不同,违宪判断在数量上不占多数。

   在合宪性审查的实践中,为数不多的违宪判断并未对法律体系和公权力造成过度的冲击,而且如果运用得当也会达到正当化国家行为的效果。一般来说,违宪判断是对正当性的否定,不利于维系国家行为的正当性。然而在具体宪法案件处理过程中,如果能够运用违宪判断的不同方法和形态来处理违宪现象,则可以避免造成对法律秩序的冲击,将违宪判断导致的正当性损耗降至最低。除了最大程度地确保被审查的法律或公权力行为的正当性之外,运用不同的违宪判断方法和形态还可以进一步实现对其他法律和公权力行为的正当化。通常情况下,“违宪”导致的一个逻辑结论是“无效”,即丧失宪法上的正当性,但违宪判断可以正当化其他有合宪性争议的国家行为。比如,美国的罗伊案件做出了一个违宪判断,将州法有关堕胎的规定判定为违宪,但是本案的判决结果却可以为其他有合宪性争议的州行为提供宪法正当性支持。[19]再如,1964年—1965年美国最高法院通过对各州立法中的歧视措施作出违宪判断实现了联邦民权法案的正当化,结束了南方各州对黑人的歧视政策,巩固了联邦法律的权威。[20]

   此外,违宪判断可以划定合宪性的界限,以此作为参照使其他正当性不明确的国家行为实现正当化。违宪判断的示范效应还可以确立某种具体制度的正当性。在法律制度改革过程中许多规则和制度的正当性是通过违宪判断加以确立的,比如美国刑事诉讼程序中确立“米兰达规则”即通过违宪判断确立一般法律规则正当性的典型例子。[21]而且,对于在转型时期所采取的改革措施而言,违宪判断还可以为改革扫除法律障碍,正当化改革的措施和成果。

   (三)对话协商功能

   无论从宪法理论还是制度运作的现实来看,虽然做出终局性宪法判断的合宪性审查机关只能有一个,但进行合宪性审查的主体是多元的。司法中心的宪法理论认为,宪法解释的主体是合宪性审查机关,比如美国联邦最高法院,但实际上所有国家机关也都有解释宪法的责任。因此,有学者称之为协调性的宪法解释或宪法对话。合宪性审查机关与其他政治部门之间存在对话关系,这个对话过程的参与者不仅仅包括实施宪法的国家机构,一般公众也是这个对话过程的参与者。换言之,宪法的含义不是由某个权威机构确认的,而是通过对话逐渐达成共识的,合宪性审查就是这个对话的关键性程序设计。不同的机构对于宪法的含义出现不一致时,通过合宪性审查程序来对宪法的含义达成法律共识。合宪性审查的依据是具有最高法律效力的宪法,参与的主体具有广泛性,凡是负有宪法实施义务的国家机关都可能成为程序的参与者。不同的宪法实施主体通过参与合宪性审查对宪法问题进行沟通对话,解决纠纷,达成共识,维护宪法秩序,也可以避免宪法审查机关的专断。

   (四)国家统合功能

   宪法是现代国家的基本象征和政治标识,是国家存在和统一及领土完整的最高法律依据和根本法律保障。在西方法治国家,无论是实行司法审查模式还是宪法法院模式,或者实行宪法委员会模式,合宪性审查制度在解决重大矛盾冲突、维护国家民族统一方面都发挥了重要的作用。在这些国家,有些政治矛盾最终演变为宪法问题,有些社会危机最终通过宪法机制化解,有些司法诉讼最终发展为宪法诉讼,有些法律冲突最终要通过合宪性审查来解决。法治国家通过宪法实施监督制度这一法律机制,可以有效化解国家分裂危机、民族冲突危机、政党政治危机、地方独立危机,可以有效解决选举纠纷、政策合法性、法律冲突、行为合宪性、诉讼纠纷最终救济等矛盾和问题。为了维护国家主权和领土完整,我国宪法规定了民主集中制原则和中央与地方关系,确认了民族区域自治制度和“一国两制”的制度安排。维护国家主权和统一,维护社会主义根本制度,坚持人民代表大会制度,保证民族团结和国家领土完整,最根本的法律形式就是宪法,最根本的制度保障就是全面实施宪法。我国现行宪法以其至上的法治地位和强大的法治力量,有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定,对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响。加强宪法实施和监督、推进合宪性审查工作,有利于推进宪法贯彻实施、维护社会主义的国体与政体、保障民族团结、维护国家主权和领土安全。

   三、转型时期我国合宪性审查制度的功能定位

   比较来看,世界各国的宪法制度可分为定型化宪法和转型宪法。在定型化社会,政治法治化程度较高,宪法修改频率较低。在处于社会剧烈转型时期的国家,宪法与社会现实之间经常出现脱节,政治法治化程度不高,宪法修改频率较高。总而言之,在转型尚未完成、制度尚未定型的时候,宪法实施更多的是政治实施,宪法修改与宪法实施没有完全严格区分。转型完成后,宪法修改与宪法实施开始分离,逐渐由政治实施模式过渡到法律实施模式。政治方法有助于灵活应对社会变迁,法治方式有助于维护秩序稳定,将制度定型化。前者强调变化,是为了打破既有格局或者为了建立新的秩序;后者则强调稳定不变,通过确认社会根本规范稳定政治和法律秩序。

   合宪性审查是政治法治化的重要手段,因此很多转型宪法体制也都试图建立合宪性审查制度来保障宪法实施。在转型初期这些法律机构积极介入政治过程,有的审查机构甚至变成政治机构。直至转型完成,宪法审查制度逐渐过渡成为一种保障宪法实施的法律机制。在转型初期,高频率的宪法修改更多发挥了确认或者宣誓功能,即被动地适应社会变迁,宪法实施更多是依靠政治来保障,没有具有法律性的合宪性审查机制。转型初期合宪性审查容易过渡政治化,卷入政治纷争无法自拔,或者成为另一个政治部门,无法为政治提供稳定的规范预期。伴随着制度逐渐定型,宪法修改的频率逐渐降低,宪法实施更多依靠法律机制来保障。转型国家的实践证明,只有法律化的实施机制才能实现宪法修改与宪法实施之间的良性互动。[22]

   (一)回归法治功能

在制度逐渐定型的大背景下,合宪性审查的功能定位只有回归法治,才能返本开新。回归法治功能,必须在观念上对一些关于“违宪”根深蒂固的误解正本清源。从宪法学的角度看,违宪是指国家的法律法规或公权力行为与宪法相冲突,我国宪法文本中的表述是“违反宪法”“同宪法相抵触”。虽然有权机关尚未作出任何违宪判断,(点击此处阅读下一页)


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