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郑永流:什么是法律实践?

更新时间:2022-02-16 08:48:09
作者: 郑永流 (进入专栏)  
规范之外还有例外,怎么处理这些例外?这需要创造一个新规则,但是创造这个新规则不是完全脱离事先所预设的理论和规范,这样一种传统叫做“亚里士多德”和“伽达默尔”的反思传统,其中充满着“实践智慧”。

   分歧之三:行动与现实的关系。实际上有两种做法,一种是把现实做法等同于实践,在当前的中国,这表现得尤为明显,不仅是把现实的做法当成是正当的,甚至也把历史上的很多做法进行正当化。持这种看法的人基本上缺乏对现存做法、对历史的存在进行反思和批判的态度。当然与它对立的观点就是,不能把现成的做法等同于实践,现成的做法最多只是实践的一个出发点,或者是实践所要考虑的一个因素,需要对现成的做法、历史上的做法进行批判性的反思或扬弃,甚至也可以是完全的抛弃。

  

   三、法律如何实践?

  

   法学界和法律实务界现在对实践的用法不仅不统一,更重要的是没有揭示法律实践的本性,哲学界和其他学界对实践的界定也是众说纷纭,无法直接应用。那么,我们应当如何看待法律实践?在此,先将法律实践与道德实践做一个对照。法律实践和道德实践在作为人类生活的规范性条件这一点上具有共同性,它们都是要解决“如何使人们生活得更好”,或者说“什么样的行为是正当的”这些问题。同时,它们都表现为规范,这就不可避免存在着普遍与特殊、规则与例外、一和多这几种不对称性。为了解决这些不对称性,就必须通过实践来解决。但是,法律实践和道德实践是有差别的,由于以下原因使法律的实践有自身的特点,也更加倚重实践。

   首先,从规范类型上来看,尽管它们都规范人们的行为,但是人类行为模式有很多种,义务性的是其一,而义务包含两种,一种是“命令的义务”,一种是“禁止的义务”,道德规范更多地是一种抽象的义务性规范。而法律规范除了“义务性规范”外,它还有大量的“授权性规范”。如果按照公法和私法这一划分,私法规范更多地强调意思自治,强调当事人的意志。这两种不同类型的规范对实践会产生什么样的影响呢?法律规范当中的授权性规范,给行为人的实践空间留下了更大的余地,因为它强调意思自治。而道德规范则更多地是一种义务性规范,道德实践的自由空间相对来说要小得多。

   第二,从规范对行为人行为约束力的大小来看,道德规范的约束是比较弱的,而法律规范的约束力更强。法律的强约束力在于其有一套保障法律规范实施的机制,有“公、检、法、司”等国家机关来保证它的实施,但道德规范没有这样一套正式的制度性保障机制,它更多地依赖社会规范来施加压力,通过道德舆论以及人际道德话语的批评、谴责来实现。

   第三,道德实践和法律实践所追求的目标不一样。道德实践所追求的目标是“正确”的问题,它强调绝对的正确,而法律实践体现出很强的策略性,尤其是在司法诉讼的过程中表现得特别明显,比如说可以进行庭内、庭外和解,以保证能够平衡双方当事人之间的利益,所以,法律实践并不是追求绝对的正确——一个理想的、预设的绝对正确性。

   第四,时间和程序上的限制不同。道德实践基本上没有时间和程序上的限制,如没有区一级到县一级,再到省一级的道德审判。而法律实践存在一个程序的限制,如在司法中存在“两审终审制”的审级限制。法律实践还有时效性,某些民事诉讼过了多少年以后就不能再提起了,它一般有三年的诉讼时效这样一种制度限制。

   第五,实践场域上的不同。借用福柯的场域概念,它并非单指物理场所,也包括他人行为及与此相连的诸多因素。道德实践的场域可以是任何地方,例如在某个会议场域有会议的道德规则,诸如不能随便地打断别人的发言等。法律实践的场域最典型就是司法场域,或者说再扩大一点,还有政府的执法场域,它受到空间的限制,它不像道德实践那样无处不在。司法场域限制,对实践所带来的后果,就像福柯所讲的那样,在这个司法场域里面有很多的权力竞争。比如说,在中国,公、检、法、司之间的竞争,党政系统对案件的可能干预,以及民意、媒体对审判的影响等。但是,一个道德实践尽管也可能有多种权力的竞争,但是它没有一个很有形的场域,所以很难发现一个机构怎么去干预关于道德问题的判断,至少它没有那么显性。

   第六,实践方法上的不同。道德实践更多地是依靠一种说教、一种榜样来践行,尤其在中国,我们特别信奉“榜样的力量是无穷的”,希望用人格的力量去感召人们贯彻某一种道德,而且它同时也是直接诉诸于我们的正义、公平或者平等等理念,但法律实践表现出来的却不一样。人们首先遇到的是怎么去理解一个规范,这就是所谓法律方法承担的功能,法律中有许多抽象的概念,如公法中的“公共利益”[4]、民法中的“显失公平”、“恶意串通”,刑法中的“正当防卫”、“严重不负责任”都需要具体化,在这个具体化的过程中,适用者把自己对某个概念的理解通过不同方法带进去,而不是直接诉诸于某一种正义观。

   比如前一段时间引起法学界、社会民意关注的“天津赵春华非法持有枪支案”中就呈现出这样一种情形。首先需要理解什么是“枪支”,《刑法》没有对枪支下一个定义,但是,相关的行政法规即《中华人民共和国枪支管理办法》对枪支有明确的定义。还要去理解什么是“非法”,“非法”就是没有持枪证,“持有”就是说实际拥有枪支。从这里可以看出,法律实践首先表现为对一个规则的解释,在解释的过程中,再把对这个事情的合理性、正当性判断带入。最后得出的结论就是,赵春华摆摊射击所涉及的是一个营业行为、盈利行为,显然不是《刑法》“非法持有枪支罪”所规制的目的。《刑法》的目的不在于在街上摆摊射击的“赵春华们”,而是在于防止利用枪支从事违法犯罪的活动。但是这个目的,更多地是通过对规则的理解和解释所获得的,它与道德实践的方法不太一样。如果我们从论证理论或者从商谈理论的角度来看,法律实践存在“一阶论证”和“二阶论证”的划分。所谓的“一阶论证”是指在法律内部所进行的论证,就是看结论符不符合规则。而所谓的“二阶论证”就是指外部论证,就是看大前提即法律规则本身合不合理。但是,道德实践中是非对错的判断并不像法律那样有清晰的内部论证和外部论证之别,我们无法从人们实际上持有的道德观或社会中实际上有效的道德规范作为道德推理的前提。

   最后一点,在对学科知识的运用上,道德实践更多地运用伦理学的知识,而法律实践除了伦理学知识、法学知识之外,它还存在着多学科知识之间的竞争。比如说,在法律实务中,尤其是在民法领域,大量地用到了经济学的知识。如“效率违约”这样一种正当性的评判所运用的显然是经济学中关于“成本—收益”的知识。还比如说,现在正在兴起的、由一批年轻学者在研究的“认知神经科学”在法学中的应用,[5]其核心观点之一是,对于人的犯罪行为而言,按照传统的刑罚理论,它是自由意志支配的产物。但是,认知神经科学认为,行为不是由人的自由意志所支配的,而是基于人的神经这样一种生物性的反应,这种生物性的反应是不受自由意志控制的。当然,认知神经科学只是用于解释犯罪行为的学问之一,但是,这至少表现出在法律实践中,存在着多学科知识之间的竞争,这也体现出法律实践与道德实践之间存在着一定的差异。

  

   四、结论

  

   回到本文的设问“什么是法律实践”上,假如需要作出一点总结,拟从对学界关于实践研究的一般分析中凸显法律实践的特点。

   过去几十年中外学术界对实践的抽象理论概括,无论哪一种理论都具有普遍化的倾向,只是置于中心地位的这种或那种要素不同罢了,然而,各种具体的实践行动却无一例外地不能还原任何理论,换句话说,实践概念与实践行动存在不对称性。因为人的实践或行动是可变的、模糊的、不确定的。实践既是能动的又是受动的。在实践行动中,诸多要素融入其中,如身份、性别、组织、权力、传统、语言等,它们之间存在着竞争关系,谁胜谁负取决于具体场景,一种只突显某种要素的实践理论无法揭示胜负的此时此刻的情势。那种要为实践下一个普适的定义的努力,或者理论优先论已经失效了,尽管还有许多学者仍沉浸于其中。但这并不意味着不研究实践,那么,出路在哪里?这就是,有克制地做一般研究,更多转向对各种实践行动的具体分析,分析不同特定实践行动所处的情景和条件,有学者将这种对实践的研究称为从“实践理论”到“实践分析”。[6]人们曾对“实践转向”津津乐道,赋予其许多意义,在我看来,这才是“实践转向”的要义,但“实践分析”不等于实践优先,实践优先与理论优先一样,都是抗拒反思的,逃避对自身的正当性拷问。于是,法律实践便构成实践分析的对象之一,在法治社会的语境中,甚至是一个最重要的对象。

法律实践与道德实践的区别

  

  

分析各种具体的实践行动,即分析复数形式的“实践”,重要内容是分析实践行动的依据与实践行动本身的关系,与在其他实践行动中是理论与实践两结构关系不同,法律实践存在着三结构关系:理论、规范与实践,理论通过规范影响实践,因此,存在于结构中心的是规范与实践。换成法学的语言就是,事实与规范。必须强调的是,这里的规范是具有国家约束力的刚性的规范,不同于柔性的道德等规范。法律实践的全部使命是要解决事实与规范的不对称性,这是与其他实践行动的最重要的区别。法律实践中的事实与规范的不对称性可分为两个层面,一是社会事实与规范的不对称性,社会事实在这里指现存的社会形态、社会结构和文化传统,而规范是指既存的先发国家的法律,因为后发国家包括中国,正处在现代化过程中,在制定法律中主要可参考的蓝本是完成了现代化的国家的法律,后发国家现行的法律体系均明确地反映了这一点。然而,移植过来的法律与本土的社会事实这两者时常不能共鸣和同步,要么规范远超事实,要么事实把规范甩在身后。这一层面的不对称性既发生在立法中,也存在于适用法律中,需通过不断的法律的废、改、立加以解决。

   法律实践中另一个值得重点关注的问题在于个案事实与规范的不对称性,它发生在适用法律的过程中。这种不对称性具有普遍性,在任何国家都会发生,一个重要的原因是法律的非人格化与有人格的法律义务人的差异。每个法律义务人的价值观、情感、意志、信念、偏好、生理需要和认知能力均相殊甚大,而非人格化的客观标准几乎完全遮蔽了这些个人特征。这些非人格化的客观标准又是用高度抽象的法律语言表达出来,一个法律概念难以找到唯一标准的语义,人们对法律条文的理解充满论辩性,加之这些形色各异的法律义务人在个案中的行为受环境影响而表现出个别性,使得个案事实与规范的不对称性更加明显。由于个案事实与规范不对称性的程度有轻有重,情形不一,这就需要通过不同的法律方法加以应对,例如,法律规定不能明确适用于个案事实,对此的解决方法是法律解释,如果个案事实找不到法律规定,即存在法律漏洞,则需用类比等方法。

   分析至此,我们便得知,法律实践绝非像使用处方一样“应用”先发国家的法律和本国预设的法律,而是在借鉴和适用这些法律中续造着法律,法律的最终形成内在于实践,而非先于实践的预设。最后,如果要用一句话来概括一下本文的立场,那就是,实践是一种改变对象的行动,而法律实践是一种在应用规范中同时续造着规范的行动。

   责任编辑 陈亚飞

  

  

   【注释】

   [1][美]西奥多·夏兹金等:《当代理论的实践转向》,柯文、石诚译,苏州大学出版社2010年版,“序言”,第1、3页。

   [6][美]西奥多·夏兹金等:《当代理论的实践转向》,柯文、石诚译,苏州大学出版社2010年版,“序言”,第1、3页。

   [2]最高人民法院于2010年12月颁布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》, 2015年5月又制定了该规定的实施细则。

   [3]杨国荣:《人类行动与实践智慧》,三联书店2013年版,第2页。

   [4]中国公法中关于“公共利益”的用法及类似表述有近20种,参见郑永流:《中国公法中公共利益条款的文本描述和解释》,载《浙江社会科学》2013年第10期,第53~60页。

   [5]郭春镇、王凌皞:《认知神经科学在法学中的应用研究》,法律出版社2018年版。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《浙江社会科学》2020年第5期
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