摘要: 技术标准在风险行政中具有重要作用，但对其性质和地位却屡有争议。技术标准在实质上是行政机关的一种专业技术判断，发挥着审查基准的功能，其效力取决于法律的规定方式。制定技术标准固然要遵循科学原则，但也要考虑社会的可接受性等因素。故而，技术标准既有依托于专家理性的专业性，也有价值判断的行政性，属于风险管理的一种手段，应当由风险管理机关去完成制定。技术标准的制定程序既要遵守科学原则的要求，由专家组织从事制定和技术审查工作；同时也要遵守民主原则的要求，广泛听取意见、接受公众监督。正是因为技术标准具有如此属性，其司法审查的必要性和可能性都应当获得认可，法院应当尊重技术标准的专业技术性一面，而重点审查其行政性的一面。
关键词: 风险行政法 专业技术性判断 审查基准 科学原则 强制性标准
技术标准是一种广泛应用的风险管理手段，对于政府的技术化和标准化管理、企业的生产经营都具有重要意义。但在理论和实务上，对于技术标准的认识却存在不少分歧。技术标准的性质和内容构成决定了行政机关应当以何种组织形式、遵循何种程序、考虑何种因素制定技术标准。本文将在阐明技术标准性质的基础上，分析制定技术标准在实体和程序上的要求，进而分析其司法审查的可能性及其方式。
一、技术标准在风险行政中的意义与问题
按照我国《标准化法》（1988年制定，2017年修改）第2条第1款规定，“本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”。也就是说，标准具有统一性、技术性。标准按照内容大致有技术标准、管理标准和经济标准等种类。旧《标准化管理条例》（国务院1979年制定，1994年废止）第2条规定，“技术标准是从事生产、建设工作以及商品流通的一种共同技术依据”。在技术标准中，大致有方法标准、产品标准、安全标准等类型。
技术标准是一定技术成熟化的一种标志。技术标准是大规模生产和市场交易的结果，是企业在生产经营中一定经验或教训累积的结果，凝聚着某一领域专业技术人员的共识，在知识上具有很高的可靠性，在实践中也有很高的有用性，可以提高生产经营的质量和效率，扩大产品的可沟通范围。在技术标准得到国家认可，并以一定方式公布施行时，技术标准也就反映着一定的国家意志。技术标准还可能在国际贸易中扮演重要角色，促进技术交流，减少贸易壁垒。
在风险社会中，面对科技应用引发的不确定性在扩展，技术标准的作用也在日益凸显。鉴于技术标准具有重要意义，有时法律也要求制定技术标准，甚至将技术标准的某些内容在法律中规定下来。但在通常情况下，法律并不会制定出具体而详尽的技术标准。法律和技术标准之间存在分工。法律具有一定的安定性，给人以稳定的预期，但也可能难以适应科技不断发展的需要。而技术标准则相对灵活，企业基于自身经验和自身利益需要，有可能追踪科技发展动态，及时调整、更新技术标准。若能以一定方式将两者结合起来，或可扬长避短。1992年，日本最高法院就伊方核电行政诉讼作出的终审判决曾指出，之所以核规制法仅仅对核反应堆设置许可设定了抽象的许可标准（在防止灾害上不存在障碍），是因为核反应堆设置许可时的问题是极为复杂、高度专业技术性的事项，而且，相关的技术和知识还在不断进步、发展、变化之中，因而，如果用法律事前规定许可要件，且具体详细规定，就容易招致判断的僵化，并不适当。核规制法肯定了以下位法令及内规等方式规定其审查基准或判断基准具体内容的做法，将其委诸行政机关进行专业技术性裁量。[1]法律仅仅规定抽象的技术标准，而不规定具体的标准指标，既可以保证法律的安定性，又可以给技术标准保留随着技术知识更新而及时调整的可能性，这也体现了风险行政中基本权利动态保护的要求。
技术标准正是在这一空间之下在风险行政中发挥着不可替代的作用。在实践中，实务界对技术标准也较为依赖，甚至达到迷信的程度，凡事都强调标准化，以技术标准为依归。另一方面，在理论上，对于技术标准的性质和地位，也存在较大分歧，还不能给技术标准的控制提供足够的理论支撑；对于技术标准的制定要求、制定程序等也没有充分的认识，一定程度上就将这一问题交给了技术专家。技术标准俨然成为纯粹的科学问题。但正如后文所述，技术标准在专业技术性之外还有行政性、价值性，需要在法治主义之下接受规范和审查。
二、技术标准的性质与地位
在国内外，对于技术标准的性质、在实践中应当如何对待技术标准都有较大争议。这也关系到技术标准如何发生效力、如何发挥功能的问题。准确地认识这一问题，也能为技术标准的制定和规范提供基础指引。
（一）技术标准性质的不同观点
对于技术标准的性质，在我国大致有以下四种观点：第一，法规命令说。该说认为，技术标准在性质上相当于法律规范，只不过是行政机关所制定的法律规范。有学者认为，在我国，无论是制定程序还是外在的表现形式，技术标准都不具有法律规范的外观。但从实质意义来说，技术标准对行政机关、对私人都有约束力，可以成为行政机关认定事实的根据，也通过行政机关的反复适用、监督检查等确保标准实效性的手段而间接地给私人规定权利义务，对私人产生了外部法律效果。因此，技术标准与法律规范在功能上几无二致。[2]第二，行政规则说。该说认为，技术标准不是法律规范，而是行政机关为了判断一定事项而采用的规则。因为不属于法，例外不适用则是允许的。第三，技术规范说或技术法规说。这一说法源于旧《标准化管理条例》第18条的直接规定，即“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准”。有学者认为，强制性标准是技术法规的一种，技术法规是法律规范的一种。[3]法律规范是一种社会规范，是调整人们社会关系的行为规则；而标准是一种技术规范，规定人们支配和使用自然力、劳动工具、劳动对象的行为规则。“技术规范不具有法律性，一旦国家通过法律把遵守和执行技术规范确定为法律义务，技术规范则成为法律规范，成为法律规范所规定义务的具体内容，即成为法律规范的有机组成部分。”[4]第四，法律事实或证据说。该说认为，技术标准并非法源，其意义在于，符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引，法院应首先审查其内容与相关法规之间的关系，如果满足强制性标准的要求就是履行了相关法律所要求的充要义务，则符合该强制性标准就等于符合了该法律要求。[5]
上述四种观点角度不一。技术规范说是从内容的角度比较技术标准与法律，并没有给出性质或效力上的比较。它也可以说是特定环境下产生的一种观点，不具有一般性。法律事实说祛除了技术标准的特有权威，但该说也认为技术标准本身是规范性文件，强制性标准须经立法程序转化为技术法规，作为规章确立明确的法律地位。虽然无法理解其间的逻辑关联，但在某个角度来说，各种观点的真正关注点在于技术标准是法规命令还是行政规则。
（二）技术标准定性的德国变迁
对于我国有关技术标准性质的争论，这里拟先从外国法的角度提供其他的定性可能。在德国法上，对于技术标准的定性，早先有“预先的专家鉴定”理论，与我国的前述法律证据说有类似之处，但这一理论后来却遭到了否定。
在德国早期，对于行政的技术标准基本不予审查，因为它是根据自然科学专家的意见制定的，相当于具有“预先的专家鉴定”。1978年2月17日，联邦行政法院在福尔德（Voerde）案中采用的就是这一理论。大气污染防止技术指针中排放值的法的性质成为问题。根据联邦污染防止法第5条的规定，一定设施的设置、操作要得到行政机关的许可。如果在所申请设施的地域内，有害物质排放的程度超过一定标准，就将不予许可。但法律并没有规定排放的界限值，而只使用了“有害环境影响”的不确定法律概念。大气污染防止技术指针具体制定了相关标准。布罗伊尔（Breuer）倡导的“预先的专家鉴定”理论认为，该技术指针理论上一般定性为施行规程或解释通知，但其制定程序和内容具有特殊的性质。在制定技术指针时，广泛听取了各相关领域代表的意见。在内容上，广泛吸收了技术标准。这些技术标准是由私人团体制定的，而且组织了由具有专门技术知识的各领域代表组成的、具有独立性的制定委员会，并且经过了公开的提出异议程序。这种技术标准与法律所设想的客观性法外基准——使用不确定法律概念的目的就是将这种基准带入法的世界——是一致的。这种技术标准可作为诉讼法上的“经验法则”予以承认。这种技术标准应作为“预先的专家鉴定”成为法院认定事实的基础。这一诉讼法上的处理并非法律上的推定，与纯粹事实上的推定相比属于更强的、简易的证据方法。是仅此就认定事实，还是进一步委托正式的专家鉴定，委诸法院裁量。联邦行政法院认为，该技术指针的排放值是以联邦政府汇集的各种领域专家知识经验为基础的，已经对行政机关的许可决定产生影响，其内容是以自然科学为基础的专门表达，相当于预先作出了专家鉴定，这对法院的审查是有意义的。[6]
但理论上对“预先的专家鉴定”理论有诸多批评。技术标准的制定并非仅由专门知识决定，有必要在相关利益衡量上作出法的价值判断。使用新科技发生灾害的概率不能确定为数学意义上的零，不应在绝对安全性意义上来理解巨大科技设施的安全性，而只能将其目标限缩到社会能承受的风险。而在确定风险的限度时，社会的接受度就成为问题，这时就必须承认要有某种利益衡量的决定和法的价值判断。该判断就交由法的适用者（行政或法院）来完成。[7]
1985年，联邦行政法院在维尔（Wyhl）判决中推翻了“预定的专家鉴定”观点。它指出：对于因放射性泄漏辐射性暴露的污浊空气或地上废水，其一般评价基准具有“规范具体化”的功能，不同于只具有解释规范功能的行政规则，它对行政法院具有规范的拘束力。对于技术标准及界限值的拘束性根据，德国通说认为，作为行政的最终决定权的行政规则，只能从功能的委托联结执行法律以及平等原则寻找根据。因此，规范具体化行政规则的法效果及拘束性，并非是绝对的，而是有限制的。[8]维尔判决有关规范具体化行政规则具有外部法律效果的主张，在环境法和科技法领域得到普遍承认。法院可以审查其合法性，但不以法院自己的评价予以取代。
在维尔判决前后，德国行政法院还提出了“基准设定授权”的新概念。“预定的专家鉴定”理论避免了将行政机关的技术标准当作法规范，但承认其对法院具有事实上的拘束功能。而“基准设定授权”在用语上则与承认行政的专门技术性裁量明显接近。技术标准的实质正当性在于对专家集体的授权，由多元利益构成的组织之手作成技术标准，可使行政的价值判断客观化。此外的授权余地较小。[9]由此，德国法上逐渐祛除了技术标准所带有的权威性，同时也明晰了技术标准的优势所在，大致将技术标准定位于得到授权的将法规范具体化的行政规则。
（三）技术标准的共性与差异
技术标准的特性可以在与法律的比较关系中得以彰显。从表达形式上说，法律与技术标准有很大差别，但技术标准可以补充完整为法的规定。举例而言，《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB 2763-2019）规定了矮壮素在小麦中的最大残留限量为5mg/kg。如果转换为法律式表述，那就是“在小麦中残留的矮壮素不得超过5mg/kg”。在发布的形式上，我国的国家标准由国家标准化委员会统一编号，一般由主管部门以“公告”的形式对外发布。而行政法规、规章都是以“令”的形式公布。而在日本，技术标准很多是以“告示”（相当于行政规则）的形式发布的，但也有以“省令”（相当于我国的部门规章，属于法规命令）的形式发布的。概言之，从形式上可以区分法律和技术标准，但没有实质的差异，换言之，技术标准也具有规范的属性，当然也能发挥规范的功能。
技术标准本质上是行政机关的专业技术判断的结果，简言之是行政基准。技术标准因为是行政机关借助于专家的知识而作出的，因而具有很强的专业理性，具有较高的认可度。这里再以农药最大残留限量为例来说明一下技术标准是如何使用的。《食品安全法》第34条第2项规定，禁止生产经营农药残留超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。对于系争小麦是否属于超标的食品相关产品，其中一项判断标准就是检测矮壮素残留是否超过5mg/kg。行政机关适用的是《食品安全法》这一法律，但借助于农药最大残留限量标准来作出判断。在功能上，技术标准是行政机关的一种审查基准。这种审查基准既可以采用法规命令的表现形式，也可以采用行政规则的表现形式。从我国实践来看，技术标准多为规范性文件的形式，而鲜有立法的表象。从实定法角度而言，凡属于立法的，均能在《立法法》上找到根据、受《立法法》的规范。如此，技术标准以不定性为法规命令为宜。
如果将技术标准定性为审查基准，且多表现为行政规则，又该如何解释技术标准具有强制性的问题呢？在我国，从强制性角度说，技术标准有强制性标准，也有推荐性标准。从我国标准法制的演进来看，强制性标准有一个逐步限缩领域的过程。根据1979年《标准化管理条例》第18条规定，标准一经批准发布，都必须严格贯彻执行。如此，标准一律具有强制性。到1988年
《标准化法》，才在法律上出现了强制性标准和推荐性标准的划分。该法第14条规定，“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口”。原国家技术监督局解释指出，所谓“‘强制性标准，必须执行’是指，从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准”。[10]2017年修改《标准化法》时，严格限定了强制性标准的范围，同时将强制性国家标准、行业标准和地方标准整合为强制性国家标准，取消了强制性行业标准和地方标准。[11]但“强制性标准必须执行”的要求仍然存在，甚至被提至总则第2条第3款规定。这种做法固然能节约执行的成本，但其合理性仍有待思考。
强制性标准通常在法律法规中是有明确授权的。强制性标准的强制性并非是标准自身的强制性，而是因为法律、法规引用了技术标准，该标准才得以强制性地应用。技术标准的效力源自于法律，法律既可以赋予某些标准以强制性（例如，《食品安全法》第25条规定，“食品安全标准是强制执行的标准”），也可以明确其他标准仅具有推荐性。技术标准自身只是行政机关为了适用法律而制定的审查基准，是否得到强制执行的法律授权并不影响技术标准的制定。也就是说，强制性标准的强制性是源于法律的规定。有法律授权的技术标准，既有可能是强制性标准，也有可能是推荐性标准；没有法律的授权，则一定是推荐性标准。
在内容上，技术标准规定的事项不同，既有规制性标准，也有目标性标准，很难说一律存在遵守义务。诸如各种大气污染物排放标准属于规制性标准，是可能被违反的。而《环境空气质量标准》（GB 3095—2012）“具有强制执行的效力”，它是对某区域空气质量所设定的目标，不存在某企业违反该标准的问题。在日本，环境基准类似于我国的大气环境质量标准。在政府修改有关二氧化氮的环境基准之后，有人提起行政诉讼请求撤销修改的决定。东京高等法院认为，在现行法制上，环境基准是政府为推进公害对策而一般抽象地设定政策目标或指针的行为，并没有直接创设、变更、消灭国民权利义务、法的地位、法的利益的法效果，并没有这种法的效力。[12]
由此也可以看到，技术标准是一种行政基准，发挥着审查基准的作用，这是其共性所在。在表现形式上，技术标准多为行政规则，但也可以是法规命令。在拘束性上，技术标准因类型不同而有所差异。技术标准之所以有时能具有强制性，源自于其所补充或具体化的法律的规定。
三、技术标准的实体性要求
技术标准虽然是一种审查基准性质的行政基准，但对风险管理具有重要意义，故而对其制定的要求也较高。制定技术标准涉及两个方面的内容，一是技术标准的内容，亦即将什么样的标准设定为技术标准；二是技术标准的制定程序，亦即如何制定技术标准。这里先来分析前者。
（一）技术标准的科学要求
在技术标准制定的容许性上，是否需要有法律的授权，才能制定技术标准？通常，推荐性标准无需法律授权，诸如团体标准、行业标准、企业标准等；但强制性标准则应当有法律的授权。安全标准通常是强制性标准。我国《标准化法》第10条第1款规定，“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”。国家在公共性事项上、特别是在公共安全上负有法定保护职责，应当通过制定强制性国家标准等方式来履行。而针对其他事项，则可以制定推荐性标准，由企业根据自身需要自主选用。如此，也符合国家与市场关系的基本定位。但只要是制定强制性国家标准，因其限制了企业的生产经营自主权，就应当在制定上获得法律的授权。
在技术标准制定的合法性上，技术标准的制定首先应当遵循科学原则。根据风险分析的基本经验，技术标准的制定应当依据风险评估的结果。但这并不意味着，技术标准的制定仅为科学问题。即便是在科学内部，也有技术标准的认定标准问题。
科学是发现新知，新知不断扩展并逐步成为共识，而技术则是科学、特别是科学共识的应用。科技专家之间也可能存在分歧，存在分歧时就要有评判标准或决策技术。法律上有时会仅仅使用科学技术水平，有时则表明一般承认的科学技术水平。“一般承认的技术标准”概念在19世纪的德国立法已有采用。对此概念的理解，大致有两种立场。一个立场是，如果以专家之间的平均意见为标准是实际而适当的，就满足所需的安全水准。另一个立场是，仅此还不够，标准的资质还要得到客观的检证。该立场意在提倡，在认识水平发展后产生了新的应对危险的必要性时，而多数技术人员没有认识到其必要性，就不要妨碍行政的介入。两个立场有较大差异，但两者均基本采用的观点是，行政在设定安全规制水准时，首先要依据相关领域专家的平均意见。[13]
德国学者罗伊尔倡导风险管理水准三阶段理论，并成为通说。根据三阶段论，技术标准根据风险判断管理所应动员的科学技术开发的尖端度、或者说风险管理水准动态地区分为三种：一般承认的技术规程是科学技术成熟阶段（管理水平最低阶段），科学技术水准是最尖端的阶段（管理水准最高阶段，要求动员能入手的所有科学技术知识），技术水准处于两者之间。从时间过程来看科学技术的进步，新的知识成为科学技术水准，达到技术水准，之后成为得到一般承认的技术规程。一般承认的技术规程一般适用于潜在危险性小、具有确定经验的管理领域。[14]
在卡尔卡核电案中，德国联邦宪法法院采用了三阶段理论，它指出：对于采取什么样的标准，法律可以作出适当的指示。一种做法是指示参考“一般承认的技术规程”。这时行政机关与法院的工作限定于查明技术实务界的通说是什么，以便确定各生产工具是否可以流通使用。但这种做法的缺点在于，以普遍得到肯定的技术规程作为法秩序的标准，便始终要在不断进步的科技发展之后苦苦追赶。另一种做法是提示“技术水准”。仅仅是普遍肯定以及实务上的实证性，对于技术水准而言并不是决定性的，这样就可以技术发展的尖端作为许可或者禁止的法的标准。但对于行政机关与法院而言，要查明什么是必要、适当、合适的，就必须进入技术领域的意见对立之中，如此就更难形成标准的事实确认与判断。再一种做法是提示“科学技术水准”的标准。立法者要求法律规制须与科技发展步伐一致，所采取的必须是最新科学知识认为必要的防止损害的防卫措施。这时，不论技术上有无实施的可能性，只要对于技术上未实施的事情欠缺考虑，即不应发给许可。[15]法律不应当将特定水准的标准以法条的形式确定下来，为了确保应对的可能性，通常需要使用不确定法律概念，既要给行政机关制定技术标准提供相对明确的适当指引，也要给技术标准的可能发展预留空间。
在我国，并不存在这种三阶段的区分，但科学技术的发展规律、技术标准的内在差异是存在的。对于不同等级的风险设施，适用不同层次的技术标准要求，既是比例原则的一种适用，也是一种适应科技发展变化实施动态化管理的要求。例如，普通建筑的安全基准就相对稳定，而核设施的安全基准就必须不断更新。
（二）技术标准的考虑因素
在科学性之外，技术标准的制定能否考虑其他因素，存在较大争议。在国际食品法典委员会制定Codex标准时是允许在科学要素之外考虑其他要素的。但其得到考虑的条件是，第一，科学以外的要素是在风险管理阶段被特定化，与保护消费者健康、促进公正贸易相关联。第二，作为科学以外的要素得到考虑的仅限于国际上共有的要素，其中得到明确认可的要素是食品管理体制的实行可能性和对经济性利害的影响。第三，科学以外的要素不得对科学基础造成影响。第四，这种考虑不得构成不当的贸易壁垒。在Codex标准的制定中，必须基于健全的科学分析，根据科学是基本原则，在科学以外的要素中，实行可能性和经济利害得到明确规定，其他要素则要在上述条件下进行判断。[16]我国《食品安全法》第21条第1款规定，“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据”。实践中，食品安全标准也是按照食品安全风险评估的结果制定的。但这一款并未限定只能依据食品安全风险评估结果，而不能考虑其他因素。根据该法第28条第1款的规定，不仅要依据食品安全风险评估结果、参考相关标准和风险评估结果拟定食品安全国家标准草案，还要将食品安全国家标准草案向社会公布，广泛听取意见。这也表明，技术标准不全是科学的问题。在风险评估的结果之外，制定技术标准还要考虑社会的可接受性问题。之所以如此，是因为科学评估的前提是不确定的，需要在社会、经济、政治及伦理性考虑事项之间综合勘定。[17]类似的，《环境保护法》第18条第1款规定，国家污染物排放标准应当根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件来制定。《核安全法》第8条第3款规定，“核安全标准应当根据经济社会发展和科技进步适时修改”。2016年4月6日，日本福冈高等法院宫崎支部曾明确指出，“对于核电站应予确保的安全性，应当从日本社会接受多高的水准、换言之、接受多大程度的危险性的观点，亦即以社会观念为基准作出判断”。[18]
在制定技术标准时，有时还需要考虑国际标准、外国标准。在日本，对于新的农药、动物用药和饲料添加剂的残留标准的制定，一般要先考虑有无国际标准（Codex标准），有国际标准者原则上适用国际标准，只有在需要考虑国内农药等的登记和实际使用情况时，才采用国内登记许可标准。如果没有国际标准，则要看有无国内登记许可的标准，若有国内的标准原则上适用国内标准，只有在需要考虑进口食品的生产流通和出口国农药实际使用情况时，才采用外国标准。如果不存在国内标准，则要看有无外国标准，有外国标准适用外国标准，无外国标准则适用统一标准，即0.01ppm。[19]但在我国，国际标准或外国标准通常只有参考意义，不能成为直接适用的标准。例如，《食品安全法》第28条第1款规定，“制定食品安全国家标准，应当……参照相关的国际标准”。《食品安全国家标准管理办法》第17条也规定，“起草食品安全国家标准……参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果”。
综上来看，技术标准的制定并非纯粹科学技术的问题，而具有专门技术判断的性质。在风险行政中，技术标准是风险规制的一项重要管理手段，属于风险管理领域。在我国实务中，似有将技术标准的制定与风险评估相等同的倾向，例如，将制定食品安全标准和食品安全风险评估均划归国家卫生行政部门，而将其他的风险管理交由市场监督管理部门负责。但是，从理论上来说，制定技术标准的工作应当交由风险管理部门完成。
四、技术标准的程序性要求
技术标准是风险规制的一种方式，是对外适用的审查基准，故而，其制定不仅要符合科学要求，还应当遵循一定的民主程序，符合标准制定的管理程序。通常，技术标准的管理包括规划、计划、立项、起草、审查、批准、发布以及修改与复审等环节，其制定程序主要是起草、审查、批准、发布四个步骤。在起草和审查中，不仅有科学性的问题，也有多方征求意见的民主性问题。这里以食品安全标准为例作简要说明。
（一）起草的专业科学性
通常，风险行政管理机关自身并不拥有起草和审查技术标准的能力，需要借助于外部专家的力量，通过招标、委托等形式选择具备相应技术能力的单位承担技术标准的起草工作。《标准化法》第16条对具体承担的标准化技术委员会和专家组的组成作出了一般性规定。
在科学性上，要制定技术标准，首先要进行风险评估。按照《食品安全法》第28条第2款规定，在制定食品安全标准之前，先要由食品安全风险评估专家委员会实施风险评估。之后根据风险评估结果，形成食品安全国家标准草案。
（二）审查的专业性和民主性
按照《食品安全法》第28条第2款规定，食品安全国家标准草案由国务院卫生行政部门组织的食品安全国家标准审评委员会负责审查。因为所涉领域多种多样，食品安全国家标准审评委员会应由多方面的专家以及国务院有关部门、食品行业协会、消费者协会的代表组成。
根据《食品安全国家标准管理办法》（以下简称《办法》）第20条规定，食品安全国家标准草案有三个审查程序，首先由审评委员会秘书处初步审查，然后进入审评委员会专业分委员会会议审查，最后是审评委员会主任会议审议。从理论上来说，基于专业性的考虑，这三种审查之间应当有一定分工和界限。《食品安全国家标准审评委员会章程》（卫监督函〔2010〕46号）第9条规定，“委员会设立秘书处，承担委员会日常工作。秘书长主持秘书处工作。”秘书处从事的是事务性工作，应当仅能进行形式审查。按照《办法》第21条的规定，秘书处只是对食品安全国家标准草案是否具有“完整性、规范性、与委托协议书的一致性”进行审查。经初步审查通过的，才公开征求意见。这种初步审查主要是形式审查，但在“完整性”审查上，是否包含实质审查的内容，不甚明确。而审评委员会专业分委员会是由按照专门领域选取的专业委员组成的委员会，专业分委员会应当对标准草案进行实质审查。专业分委员会的委员只要当选，基于专业就具有平等地位。虽然每个人都是基于专业判断来发表意见，意见之间并无高下之分，但是，终究要得出一个结论，所以在组织上采取了委员会制，在表决上采取了多数决制。即便有了结论，也不等于说没有取得多数的意见是错误的。“专业分委员会应当编写会议纪要，记录讨论过程、重大分歧意见及处理情况。”（第24条第2款）这种记录对于今后发现问题、改善标准是有积极意义的。如果专业分委员会未通过审查的标准，则应当向标准起草单位书面说明理由并提出修改意见（第24条第3款）。至于审评委员会主任会议，虽然也是由科学家组成，但是在专业性上却不及专业分委员会。主任会议可以进行实质审查，但因其专业性不足，要不通过专业分委员会审议通过的标准草案，就必须说明理由。《办法》第26条第2款对此也有明确规定。
在起草和审查过程中，还应当遵守公开透明原则和公众参与原则。但这一点在《办法》中并没有提及。因为国家自身往往不具有制定标准的相关知识，国家在制定标准时可能委托某些单位承担起草工作。为了防止被某些大企业或者某个行业垄断，为了防止偏私，而且鉴于国家标准本身就是一项监管措施，应当提高标准制定的透明度，给其他企业提供发表意见、作出评论的机会，也为各种利益的平衡提供可能。
（三）批准和发布的主体性
食品安全国家标准审评委员会审查通过食品安全国家标准草案后，报国务院卫生行政部门批准。从权限上来说，国务院卫生行政部门是标准的制定主体，评审委员会只是对食品安全国家标准工作提供咨询意见。但是，评审委员会是专业性机构，其意见应当拘束国务院卫生行政部门，国务院卫生行政部门不可以修改审评委员会通过的食品安全国家标准。当然，作为主管部门，国务院卫生行政部门并非不可以对审评委员会通过的食品安全国家标准进行审查，只是这种审查应当局限于过程性审查（审查安全标准的制定程序性事项，诸如审评委员会的组成、议事程序等），而不得代为判断。审查的结论应当是通过或者不通过，不通过时应当说明理由。在国务院卫生行政部门通过食品安全国家标准后，以公告形式对外发布。
在技术标准的管理程序上，通常涉及技术标准主管部门与标准管理部门之间的关系，有时还涉及不同主管部门之间的协调配合问题。同样基于专业分工，技术标准主管部门享有实体性权限，制定并公布相应的技术标准，而标准管理部门则仅享有程序性权限，提供国家标准编号。
在技术标准制定之后，有时还要根据技术发展适时变更标准。但关于安全的技术标准，尽管其基础性的科学技术知识时时刻刻都在发生变动，但在社会上进行变更却是困难的。通常，朝着强化方向的修改相对易于为社会接受，而朝着放宽的方向修改则难以被接受。[20]
要顺带提及的是，技术标准的制定与检查同样重要，为了保证技术标准制定的独立性，让技术标准制定功能与检查功能相分离是合适的，但为了确保在制定上获得必要的现场信息、知识等，又有必要让两者功能之间具有一定的合作。检查中获得的重要信息也应当有一定渠道反馈到技术标准的制定机关手中，以备将来修订技术标准需要。
五、技术标准的司法审查
技术标准在风险行政中受到很高程度的尊重，但其本身也是风险管理的一种手段，应当接受司法审查。在司法审查中，法院如何对待技术标准的问题，与前述技术标准的性质是密切相关的。在我国，有人认为，“制定发布标准属于行政行为”，私人不服行政行为时，可以对行政行为提起行政复议、行政诉讼，要求附带性审查行政行为所依据的标准。[21]这种观点与现行制度有不合之处。既然是行政行为，就不是附带性审查的问题。但如前所述，技术标准是审查基准，在我国多表现为规范性文件。技术标准旨在实现公共利益，具有一般性，并不指向特定的个体。一般人因技术标准的施行而可能享受事实上的利益，对技术标准自身缺乏原告资格。故而，对于技术标准自身并不能提起行政复议或行政诉讼，而只能是特定的案件中请求附带性审查。
在现行制度下能引起争议的是强制性标准。在张某诉上海市公安局交通警察总队行政其他行为案中，法院对摩托车报废标准所涉及的上海市公安局等的文件与法律、公安部等的规章之间的关系进行了审查，认为不抵触上位法的精神和内容，可以适用于本案。该案一审法官撰写的裁判摘要指出：“强制性行业标准是行业自治规范的重要形式之一，但就其性质而言，并非正式的法律渊源，按照职权法定的行政法治原则，无法作为行政主体履行职责的当然依据，依据强制性行业标准所作出的具体行政行为属于可诉范围，法院应当依据法律、法规，参照规章，对强制性行业标准的效力来源及对应的行政行为作出审查。”[22]法院审查了行业标准的合法性，只不过是得出了合法的判断而已。当然，行业标准在2018年《标准化法》修订实施后就成为推荐性标准，不再有强制性的效力。
法院审查技术标准或者审查含有技术标准的案件是有难度的。“在德国的应对中，从法院全面审查出发的立场在理论上是明快的、有魅力的，但即使在这种情况下，也要讨论在自由心证主义的框架内以怎样的规则评价专家的鉴定、如何给各种安全性判断基准作出定位。如果欠缺事前设定的基准，个别性法的判断就会带有法适用机关决断的危险。即使否定行政裁量，如果法官也并不具备对安全性作出合理判断的条件，通过‘具有客观性的法适用’将权力行使正当化就是虚构。对于高度专门技术性的事项，个别鉴定不应受鉴定人的主观所左右，但采取哪个鉴定人的哪个鉴定部分委诸法官裁量时，就会出现受法官主观所左右的问题。”[23]所以，高木光提出“技术标准准据方式”，[24]来使司法控制的界限予以正当化。
技术标准在司法审查中有两个阶段，第一个阶段是技术标准的制定是否合法，第二个阶段是技术标准的适用是否合法。对于技术标准自身的审查，因其含有专业技术性，法院可以进行过程性审查，而避免对技术标准作出直接的实体审查。[25]有关风险行政的司法审查，可以围绕着技术标准展开，也可谓技术标准准据型司法审查，一方面可以提升司法审查的透明度，另一方面也可以降低司法审查的难度。
结语：技术标准的适当定位
准确认识技术标准在风险行政中的作用，有助于准确把握技术标准的定位。在技术标准的制定上，专业理性自然是主导因素，应当遵循科学原则，但同时也有社会可接受性等考虑因素。技术标准并非纯粹的科学问题。从功能的角度说，技术标准是风险管理的一个手段。所以，虽然技术标准带有很强的专业技术性，但也有一定的政治性和价值判断。放在整个行政系统来思考，技术标准是一种审查基准，是行政机关为了执行法律、借助于专家知识而制定的规则，是行政机关所作出的专业技术性判断。这就决定了在制定技术标准时应当遵守一定的民主程序，决定了技术标准的司法审查存在必要性。在我国的行政实践中，技术标准制定程序的民主性还没有得到充分重视，公众参与程序或公告评价程序还没有得到充分应用，这在一定程度上也影响了技术标准的质量，影响了技术标准在实施中的可接受性。在我国的司法实践中，法院一直高度尊重技术标准，鲜有审查技术标准的实例，这在一定程度上也放纵了制定技术标准中存在的恣意性。虽然法院在审查能力上存在局限性，但这并不意味着技术标准不可审查。这种现象应当得到纠正。技术标准在专业技术性方面应当得到法院的尊重，而在行政性方面则应当加强司法的审查，行政性体现在哪里，法院就应当审查到哪里。再反馈到行政过程中，技术标准是一种风险管理的手段、是风险行政的审查基准，故而，技术标准自身并不当然具有强制性。尽管强制性标准现在已缩小了范围，但“强制性标准必须执行”的要求仍然是不妥当的。它应当只是被高度尊重的标准，而非“必须执行”，只有合法有效的技术标准才可以强制执行。
注释:
[1]高橋利文「伊方·福島第二原発訴訟最高裁判決」ジュリスト1017号（1993年）53頁参照。
[2]参见宋华琳：《论技术标准的法律性质》，载《行政法学研究》2008年第3期，第37-42页。
[3]参见刘春青、于婷婷：《论国外强制性标准与技术法规的关系》，载《科技与法律》2010年第5期，第42-43页。
[4]文松山：《再论技术法规与强制性标准》，载《中国标准化》1996年第4期，第7页。
[5]参见何鹰：《强制性标准的法律地位——司法裁判中的表达》，载《政法论坛》2010年第2期，第182页。类似观点参见伍劲松：《食品安全标准的性质与效力》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第16页。
[6]高木光『技術基準と行政手続』（弘文堂，1995年）49-50頁参照。
[7]高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』（弘文堂，1990年）68-69頁参照。
[8]参见陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年版，第285-287页。
[9]恒川隆生「ドイツにおける専門的技術的基準と裁判上の統制密度」室井力先生還暦記念論集『現代行政法の理論』（法律文化社，1991年）112-113頁参照。
[10]《中华人民共和国标准化法条文解释》（国家技监局令第12号）第14条，1990年7月23日公布，2018年3月23日废止。
[11]参见田世宏：《关于〈中华人民共和国标准化法（修订草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第6期，第822-823页。
[12]具体而言，首先，从公害对策基本法的制定过程来看，环境基准只是政府在政策上的目标，而非有法效力的规制基准。其次，环境基准与总量规制之间也没有直接的联动关系。排放基准和总量规制基准根据个别的规制对象综合各种复杂流动的要素斟酌决定，而非仅从环境基准中直接、自动地决定。再次，本案告示的环境基准原则上有七年的实现期间，而且，法律也规定环境基准必须根据适当的科学判断作出必要的改定，因而，设定的环境基准并非一成不变，应可期待政府设定更高层次的目标。因而，本案环境基准的告示不具有处分性。東京高等裁判所1987年12月24日判決、行政事件裁判例集38巻12号1807頁。
[13]同前注[7]，高桥滋书，第130页。
[14]松村弓彦「ドイツ環境法における予防原則（その二）」法律論叢86巻6号（2014年）277頁参照。
[15]参见快滋生反应器核电厂案判决，蔡宗珍译，《德国联邦宪法法院裁判选辑（八）人性尊严与人格自由发展》，“司法院”1999年版，第574-575页。
[16]松尾真紀子、湊隆幸、城山英明「食品安全の国際基準策定における『科学』と『科学以外の要素』の位置づけの再考」日本リスク研究学会誌25巻1号（2015年）11頁参照。
[17]参见王贵松：《风险行政的组织法构造》，载《法商研究》2016年第6期，第15页。
[18]福岡高等裁判所宮崎支部2016年4月6日決定、判例時報2290号90頁。
[19]参见王贵松：《日本食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版，第131-132页。
[20]城山英明「原子力安全規制の基本的課題――技術基準の設定と実施に焦点を当てて」ジュリスト1245号（2003年）85頁参照。
[21]参见任端平、吴鹏、陈光辉：《标准问题的法律分析》，载《世界标准化与质量管理》2007年第3期，第12页。
[22]凌淑蓉、李兴魁、沈烨：《强制性行业标准的性质及审查》，载《人民司法（案例）》2013年第16期，第73页。
[23]同前注[6]，高木光书，第23页。
[24]高木光『行政訴訟論』（有斐閣，2005年）385頁。
[25]在美国，对标准的制定也是可以司法审查的，主要适用实质性证据标准。参见宋华琳：《制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查》，载《当代法学》2008年第1期，第50页。
作者简介：王贵松，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
文章来源：《当代法学》2022年第1期，第101～110页。
