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王贵松:作为风险行政审查基准的技术标准

更新时间:2022-01-23 00:26:36
作者: 王贵松  

  

   技术标准的特性可以在与法律的比较关系中得以彰显。从表达形式上说,法律与技术标准有很大差别,但技术标准可以补充完整为法的规定。举例而言,《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》(GB 2763-2019)规定了矮壮素在小麦中的最大残留限量为5mg/kg。如果转换为法律式表述,那就是“在小麦中残留的矮壮素不得超过5mg/kg”。在发布的形式上,我国的国家标准由国家标准化委员会统一编号,一般由主管部门以“公告”的形式对外发布。而行政法规、规章都是以“令”的形式公布。而在日本,技术标准很多是以“告示”(相当于行政规则)的形式发布的,但也有以“省令”(相当于我国的部门规章,属于法规命令)的形式发布的。概言之,从形式上可以区分法律和技术标准,但没有实质的差异,换言之,技术标准也具有规范的属性,当然也能发挥规范的功能。

  

   技术标准本质上是行政机关的专业技术判断的结果,简言之是行政基准。技术标准因为是行政机关借助于专家的知识而作出的,因而具有很强的专业理性,具有较高的认可度。这里再以农药最大残留限量为例来说明一下技术标准是如何使用的。《食品安全法》第34条第2项规定,禁止生产经营农药残留超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。对于系争小麦是否属于超标的食品相关产品,其中一项判断标准就是检测矮壮素残留是否超过5mg/kg。行政机关适用的是《食品安全法》这一法律,但借助于农药最大残留限量标准来作出判断。在功能上,技术标准是行政机关的一种审查基准。这种审查基准既可以采用法规命令的表现形式,也可以采用行政规则的表现形式。从我国实践来看,技术标准多为规范性文件的形式,而鲜有立法的表象。从实定法角度而言,凡属于立法的,均能在《立法法》上找到根据、受《立法法》的规范。如此,技术标准以不定性为法规命令为宜。

  

   如果将技术标准定性为审查基准,且多表现为行政规则,又该如何解释技术标准具有强制性的问题呢?在我国,从强制性角度说,技术标准有强制性标准,也有推荐性标准。从我国标准法制的演进来看,强制性标准有一个逐步限缩领域的过程。根据1979年《标准化管理条例》第18条规定,标准一经批准发布,都必须严格贯彻执行。如此,标准一律具有强制性。到1988年

  

   《标准化法》,才在法律上出现了强制性标准和推荐性标准的划分。该法第14条规定,“强制性标准,必须执行。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口”。原国家技术监督局解释指出,所谓“‘强制性标准,必须执行’是指,从事科研、生产、经营的单位和个人,必须严格执行强制性标准”。[10]2017年修改《标准化法》时,严格限定了强制性标准的范围,同时将强制性国家标准、行业标准和地方标准整合为强制性国家标准,取消了强制性行业标准和地方标准。[11]但“强制性标准必须执行”的要求仍然存在,甚至被提至总则第2条第3款规定。这种做法固然能节约执行的成本,但其合理性仍有待思考。

  

   强制性标准通常在法律法规中是有明确授权的。强制性标准的强制性并非是标准自身的强制性,而是因为法律、法规引用了技术标准,该标准才得以强制性地应用。技术标准的效力源自于法律,法律既可以赋予某些标准以强制性(例如,《食品安全法》第25条规定,“食品安全标准是强制执行的标准”),也可以明确其他标准仅具有推荐性。技术标准自身只是行政机关为了适用法律而制定的审查基准,是否得到强制执行的法律授权并不影响技术标准的制定。也就是说,强制性标准的强制性是源于法律的规定。有法律授权的技术标准,既有可能是强制性标准,也有可能是推荐性标准;没有法律的授权,则一定是推荐性标准。

  

   在内容上,技术标准规定的事项不同,既有规制性标准,也有目标性标准,很难说一律存在遵守义务。诸如各种大气污染物排放标准属于规制性标准,是可能被违反的。而《环境空气质量标准》(GB 3095—2012)“具有强制执行的效力”,它是对某区域空气质量所设定的目标,不存在某企业违反该标准的问题。在日本,环境基准类似于我国的大气环境质量标准。在政府修改有关二氧化氮的环境基准之后,有人提起行政诉讼请求撤销修改的决定。东京高等法院认为,在现行法制上,环境基准是政府为推进公害对策而一般抽象地设定政策目标或指针的行为,并没有直接创设、变更、消灭国民权利义务、法的地位、法的利益的法效果,并没有这种法的效力。[12]

  

   由此也可以看到,技术标准是一种行政基准,发挥着审查基准的作用,这是其共性所在。在表现形式上,技术标准多为行政规则,但也可以是法规命令。在拘束性上,技术标准因类型不同而有所差异。技术标准之所以有时能具有强制性,源自于其所补充或具体化的法律的规定。

  

   三、技术标准的实体性要求

  

   技术标准虽然是一种审查基准性质的行政基准,但对风险管理具有重要意义,故而对其制定的要求也较高。制定技术标准涉及两个方面的内容,一是技术标准的内容,亦即将什么样的标准设定为技术标准;二是技术标准的制定程序,亦即如何制定技术标准。这里先来分析前者。

  

   (一)技术标准的科学要求

  

   在技术标准制定的容许性上,是否需要有法律的授权,才能制定技术标准?通常,推荐性标准无需法律授权,诸如团体标准、行业标准、企业标准等;但强制性标准则应当有法律的授权。安全标准通常是强制性标准。我国《标准化法》第10条第1款规定,“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,应当制定强制性国家标准”。国家在公共性事项上、特别是在公共安全上负有法定保护职责,应当通过制定强制性国家标准等方式来履行。而针对其他事项,则可以制定推荐性标准,由企业根据自身需要自主选用。如此,也符合国家与市场关系的基本定位。但只要是制定强制性国家标准,因其限制了企业的生产经营自主权,就应当在制定上获得法律的授权。

  

   在技术标准制定的合法性上,技术标准的制定首先应当遵循科学原则。根据风险分析的基本经验,技术标准的制定应当依据风险评估的结果。但这并不意味着,技术标准的制定仅为科学问题。即便是在科学内部,也有技术标准的认定标准问题。

  

   科学是发现新知,新知不断扩展并逐步成为共识,而技术则是科学、特别是科学共识的应用。科技专家之间也可能存在分歧,存在分歧时就要有评判标准或决策技术。法律上有时会仅仅使用科学技术水平,有时则表明一般承认的科学技术水平。“一般承认的技术标准”概念在19世纪的德国立法已有采用。对此概念的理解,大致有两种立场。一个立场是,如果以专家之间的平均意见为标准是实际而适当的,就满足所需的安全水准。另一个立场是,仅此还不够,标准的资质还要得到客观的检证。该立场意在提倡,在认识水平发展后产生了新的应对危险的必要性时,而多数技术人员没有认识到其必要性,就不要妨碍行政的介入。两个立场有较大差异,但两者均基本采用的观点是,行政在设定安全规制水准时,首先要依据相关领域专家的平均意见。[13]

  

   德国学者罗伊尔倡导风险管理水准三阶段理论,并成为通说。根据三阶段论,技术标准根据风险判断管理所应动员的科学技术开发的尖端度、或者说风险管理水准动态地区分为三种:一般承认的技术规程是科学技术成熟阶段(管理水平最低阶段),科学技术水准是最尖端的阶段(管理水准最高阶段,要求动员能入手的所有科学技术知识),技术水准处于两者之间。从时间过程来看科学技术的进步,新的知识成为科学技术水准,达到技术水准,之后成为得到一般承认的技术规程。一般承认的技术规程一般适用于潜在危险性小、具有确定经验的管理领域。[14]

  

   在卡尔卡核电案中,德国联邦宪法法院采用了三阶段理论,它指出:对于采取什么样的标准,法律可以作出适当的指示。一种做法是指示参考“一般承认的技术规程”。这时行政机关与法院的工作限定于查明技术实务界的通说是什么,以便确定各生产工具是否可以流通使用。但这种做法的缺点在于,以普遍得到肯定的技术规程作为法秩序的标准,便始终要在不断进步的科技发展之后苦苦追赶。另一种做法是提示“技术水准”。仅仅是普遍肯定以及实务上的实证性,对于技术水准而言并不是决定性的,这样就可以技术发展的尖端作为许可或者禁止的法的标准。但对于行政机关与法院而言,要查明什么是必要、适当、合适的,就必须进入技术领域的意见对立之中,如此就更难形成标准的事实确认与判断。再一种做法是提示“科学技术水准”的标准。立法者要求法律规制须与科技发展步伐一致,所采取的必须是最新科学知识认为必要的防止损害的防卫措施。这时,不论技术上有无实施的可能性,只要对于技术上未实施的事情欠缺考虑,即不应发给许可。[15]法律不应当将特定水准的标准以法条的形式确定下来,为了确保应对的可能性,通常需要使用不确定法律概念,既要给行政机关制定技术标准提供相对明确的适当指引,也要给技术标准的可能发展预留空间。

  

   在我国,并不存在这种三阶段的区分,但科学技术的发展规律、技术标准的内在差异是存在的。对于不同等级的风险设施,适用不同层次的技术标准要求,既是比例原则的一种适用,也是一种适应科技发展变化实施动态化管理的要求。例如,普通建筑的安全基准就相对稳定,而核设施的安全基准就必须不断更新。

  

   (二)技术标准的考虑因素

  

在科学性之外,技术标准的制定能否考虑其他因素,存在较大争议。在国际食品法典委员会制定Codex标准时是允许在科学要素之外考虑其他要素的。但其得到考虑的条件是,第一,科学以外的要素是在风险管理阶段被特定化,与保护消费者健康、促进公正贸易相关联。第二,作为科学以外的要素得到考虑的仅限于国际上共有的要素,其中得到明确认可的要素是食品管理体制的实行可能性和对经济性利害的影响。第三,科学以外的要素不得对科学基础造成影响。第四,这种考虑不得构成不当的贸易壁垒。在Codex标准的制定中,必须基于健全的科学分析,根据科学是基本原则,在科学以外的要素中,实行可能性和经济利害得到明确规定,其他要素则要在上述条件下进行判断。[16]我国《食品安全法》第21条第1款规定,“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据”。实践中,食品安全标准也是按照食品安全风险评估的结果制定的。但这一款并未限定只能依据食品安全风险评估结果,而不能考虑其他因素。根据该法第28条第1款的规定,不仅要依据食品安全风险评估结果、参考相关标准和风险评估结果拟定食品安全国家标准草案,还要将食品安全国家标准草案向社会公布,广泛听取意见。这也表明,技术标准不全是科学的问题。在风险评估的结果之外,制定技术标准还要考虑社会的可接受性问题。之所以如此,是因为科学评估的前提是不确定的,需要在社会、经济、政治及伦理性考虑事项之间综合勘定。[17]类似的,《环境保护法》第18条第1款规定,国家污染物排放标准应当根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件来制定。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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