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姜涛:新罪之保护法益的证成规则

更新时间:2022-01-15 09:46:33
作者: 姜涛  
并无法拒绝价值判断,当在建构某种理论时早已经“意图先行”了,尤其是对立法后社会情势变化较大的个罪。从解释论上来说,刑法解释的任务在于实现刑法规范与个案事实之间的无缝对接,以确保刑法解释的合法性与合理性。尽管优秀的法学家总是善于捕捉社会上的价值共识,而不是个人的主观意图,以个罪的保护法益合理界定个罪之构成要件的涵摄范围,以避免刑法适用上的不正义,但是,不同学者的知识背景、价值判断等不同,就会在个罪之保护法益的认识上存在差异,进而形成“只有不同观点,而没有唯一正解”的纷争格局。①另一方面,虽然对刑法学发展而言,法益论至关重要,但是,就涉及法益的原始提问而言,个罪的保护法益如何确定,或者说如何判断值得刑法保护的法益,仍然缺乏清楚的解答。这个悬而未决的困扰也一直处于刑法论辩中,②如同德国学者所指出的,到目前为止,即便只是给法益比较清楚内涵,都尚未成功。③这也正是侵犯公民个人信息罪之保护法益存在不同观点的原因。

   3.仅立足于自由主义立场讨论个罪的保护法益是什么

   通常,法益论被视为自由主义的产物,旨在限制刑法的处罚范围。这是法益论富有学术魅力并成为学术资产的重要原因,但是,这也导致法益论的片面定位而无法回应刑法立法的积极态势。依据法益保护说的观点,刑法是法益保护法,刑法具有法益保护机能与自由保障机能。从正向角度看,对刑法的这一定位在于把具有法益保护的真实性、必要性与价值性的行为定义为犯罪,以发挥刑法的法益保护机能,这是法益论对刑罚处罚正当性的证成。从负向角度看,对刑法的这一定位在于把不具有法益保护的真实性、必要性与价值性的行为排除在外,旨在回答什么行为没有侵害法益,或什么法益不值得刑法保护,以发挥刑法的自由保障机能,这是法益论对刑罚处罚范围的合理限制,它是以诠释工具方式呈现的。从立法论上说,立法者若将某种行为样态犯罪化,却说不出这种行为侵害了什么利益,此种立法即属违宪,因为对于不具法益侵害性的行为,立法者并无权仅依凭其不道德便给予处罚。④就刑法正义而言,若当入罪的没入罪,或者当出罪的没出罪,都不符合刑法正义。对此,法益论提供了一个评判入罪与出罪的分析工具。以法益为工具,可以评判个罪构成要件的涵摄范围,可以理解个罪处罚的不法基础,更加能否满足合法、合理的定罪要求,使刑法能够成为惩恶扬善之法。因此,单一强调法益的自由面向注定是片面的视角。就此而言,刑法理论在论证个罪之保护法益时,仅立足于刑法的谦抑性,强调以个罪的保护法益限缩个罪的成立范围的路径并不可取,但这恰是我国刑法理论中的常见现象。

   上述三大误区在刑法教义学有关个罪之保护法益的讨论中普遍存在,只是侧重点不同而已。造成这一问题的原因是,刑法教义学对个罪之保护法益是什么的讨论,缺乏起码的证成规则,甚至把法益论视为空洞的理论。这种空洞的背后隐藏着模棱两可的犯罪定义,进而导致司法实践对法益论的舍弃。因此,在讨论“新罪之保护法益是什么”这一问题时,当首先需要明确新法益之证成规则。不同学者观点上的差异根源于不同学者的理论预设不同,而这种理论预设是一种认知模式的差异,不同学者对侵犯公民个人信息罪之法律规定、实践样态及其社会损害等的认知模式不同导致不同的理论预设。换言之,不同学说的背后隐含着不同的认知模式,认知模式也决定了学说的选择性。新罪之保护法益的证成规则就在于规范学者的认知模式,并决定其论证之前的预设。它相当于建构一个模型,刑法学者是在模型框架内思考抑或在模型框架外思考得出的结论不同。有了这个模型,刑法理论就可以去伪存真,以免把学术资料浪费在假问题上。

   (二)个罪之保护法益讨论中的四重混淆

   如何看待新法益之证成规则的考虑因素,这是讨论新法益之证成规则的基础。思考新法益之证成规则若仅停留在概念的层次,便至多只能观察到个罪的处罚界限与当时刑事政策之间的互动关系,而无法观察到为何必须发展法益论的一般理论与明确个罪保护法益之间关联的关键理由,(22)进而会导致个罪之保护法益讨论中的四重混淆。

   1.抽象与具体

   刑法学是研究刑法现象及其本质的学问。在国内,社会危害性说是通说。但是,法益论有替代社会危害性说的趋势。这整体上涉及理论建构上抽象与具体的关系。法益论根据比刑事政策意义上的社会危害性更为具体,更加具有客观的可验证性,也更能合理划定犯罪的边界。刑事政策意义上的社会危害性难以琢磨,会把欠缺法益保护正当理由的情况规定或解释为犯罪。以民营经济为例,刑法早期把民营经济的发展视为投机倒把,后期在诸多问题上存在刑、民不分情况,如把欺诈但未造成损失的贷款行为解释为贷款诈骗罪等。对民营经济本身来说,它的属性并无变化,但因不同时期国家对民营经济的政策不同,导致它在刑法上的地位完全不同。社会危害性概念是高度抽象的,缺乏确定的内涵,它在法律实践中完全可以成为一个变色龙概念,导致难以发挥限制个罪的处罚边界的作用,这也正是社会危害性说备受争议的原因。相反,法益作为法律所保护的利益,以生命、健康、性自主、财产等状态呈现,并关联法益保护的真实性、必要性、价值性等维度,可以提供一个直观的、客观的判断标准,因而比社会危害性说更加具有解释力、供给力。笔者认为,追寻法益定义是什么,不能被困在科学主义设定的枷锁里,否则就无法摆脱自身的困境,也难以真正走进司法实践。其实,法益作为法教义学的解释工具,旨在打通刑法与社会发展脉络之间的通路,不至于使成文刑法与社会生活之间因产生巨大裂缝而导致不正义。因此,可以把法益论视为一种诠释工具或说理工具,使其从抽象走向具体;从社会生活、国情民意中思考个罪的保护法益是什么,可以实现刑罚处罚的合理性,明确刑法适用的宽严之道。

   2.形式与实质

   法益有形式(实证)的法益概念与实质(超实证)的法益概念之分。前者是实证的法益,即从刑法规范本身思考个罪的保护法益是什么,立法目的或个罪之构成要件是判断个罪之保护法益的标准。后者是超实证的法益,即从刑法规范所关联的社会生活、刑事政策等寻求个罪的保护法益是什么,并将其作为实质的违法性的判断标准。实质的法益概念除了满足形式的法益概念所说的条件外,还要在内容上至少满足一定的条件,例如,他们能够增进个体的自由发展等。唯有把实质的法益概念作为根据,法益保护原则才具有预期的有效性。(23)本文意义上“个罪的保护法益是什么”是从实质的法益概念范畴进行的讨论。这是因为,第一,从立法论上说,如果立法者将某种行为犯罪化,但又不能说出这种行为侵害什么法益,那么,这样的立法就是不正当的。(24)对于不正当的立法,实质的法益概念才有作用的空间。第二,从解释论上说,形式的法益概念与个罪的构成要件发挥的功能并无区别,对刑法解释意义有限,无法揭示犯罪本质,这种解释对于一般案件来说具有确保刑法的安全性之功能,而法益论更多具有象征意义。更为重要的是,形式的法益概念在疑难案件上存在困境,如为学界所熟悉的德国兄妹乱伦案为例,从形式的法益概念出发,本案构成《德国刑法典》第173条第2款规定之罪,从实质的法益概念出发,基于优生学意义上的民众健康的考虑并不会被视为受保护的利益。实质的法益概念对于疑难案件来说,具有确保刑法解释的合理性之功能。疑难案件意味着刑法规范与案件事实之间无法无缝对接,此时需要依据实质的法益概念对个罪之构成要件进行适当修正,从而指导法官做出合法、合理的解释。第三,从两者关系看,形式的法益概念与实质的法益概念并无绝对的区分,形式的法益概念对应的是刑法性法益,实质的法益概念对应的是先法性法益。正确对待刑法性法益与先法性法益的关系,有助于把形式的法益概念与实质的法益概念之间关系的讨论引向深入。刑法立法是把某种侵害先法性法益的行为犯罪化,刑事司法是依据刑法性法益判断个罪的构成要件。通常来说,先法性法益与刑法性法益是一致的、重合的,但是也有因社会变迁或突发事件而导致两者不一致的情况。以新冠肺炎疫情期间生产、销售假冒伪劣口罩为例,该行为不仅侵害商品生产、销售秩序,而且妨害疫情防控秩序。这种疫情防控秩序就是立法者规定生产、销售假冒伪劣产品罪时所没有考虑到的,是一种刑法性法益之外的先法性法益,它对个罪的定罪量刑具有制约作用。先法性法益主要是一种法益侵害的真实性判断。例如,尽管有虚开增值税专有发票的行为,但是虚开的目的在于显示公司实力,并没有造成国家税款损失,不具有法益侵害的真实性,则不宜认定为虚开增值税专用发票罪。(25)此外,两者的关系还涉及法益保护的必要性、价值性等维度。

   3.入罪与出罪

   入罪与出罪是犯罪认定的两大活动,两者均与法益论有关。问题是,个罪的保护法益是发挥入罪功能,还是出罪功能,抑或两者兼而有之?主张形式解释论的学者把法益论的功能限定为出罪,强调“将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外”。(26)相反,主张实质解释论的学者强调,“解释一个犯罪的构成要件,首先必须明确该犯罪的保护法益”;“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释”。(27)笔者主张实质解释论,就法益论的解释论面向来说,并无必要单一强调法益论的自由保障机能,而过于强调刑法的谦抑性。从刑法正义出发,有罪不罚的选择性司法或无罪处罚的报复性司法,都不符合刑法惩恶扬善之正义诉求。由此留下的司法难题是,以什么标准合理区分个罪之罪与非罪的界限。犯罪论体系作为法教义学的体系化成果,固然为解释者提供了评价方法与评价标准,但仍需以个罪的保护法益为实质违法的依据,对个罪的处罚范围做出宽严不一的解释。就此而言,法益论的解释论面向不能只强调法益的出罪功能,也需要重视法益的入罪功能,这就是法益论的双重面向,也往往是形式的法益概念难以完成的使命。

   4.立法与司法

   本来,法益论被认为兼具有立法批判机能与解释论机能。(28)近来,有学者主张法益论仅具有解释论机能,应当放弃对法益批判立法功能的追求。(29)笔者认为,法益论的新法益之证成规则,离不开刑法立法的发展态势及其立法目的,不宜忽视法益论的立法批判机能。因为法益概念不只是遵从立法者的指示,而是还包括反过来约束立法者,这就需要承认其立法批判机能。在当前刑罚积极主义态势下,固然法益论的立法批判机能、解释论机能存在某种危机,但也并不意味着需要改变法益论的自由主义面向,转而为刑罚积极主义提供理论根据。因为当前刑法立法的活性化,是刑法积极回应社会转型的产物,在这种活性化、积极化的背后,也存在一定数量的激情立法、案例立法,导致立法进入西方学者所言的“后英雄冒险时代”。(30)这就需要借助法益论对之予以批判,包括以此为根据建构刑法立法阻却事由,(31)以确保刑法立法的科学化、民主化;同时,把个罪的保护法益作为不法与责任判断的实质根据,以确保刑罚处罚的妥当化。

   总之,法益作为刑法最为核心的正当化基础,个罪之保护法益的空洞化、抽象化、拟制化固然是个问题,但是,脱离新法益的证成规则讨论个罪的保护法益是个更大的问题,它可能导致简单的犯罪化或非犯罪化。如欲发挥法益论的功能,使个罪的保护法益真正进入司法实践,需要正确对待个罪之保护法益界定上的误区与混淆,并借助新罪之保护法益的证成规则来完成上述使命。

  

   三、新罪之保护法益证成规则的理论建构

  

法益论并不是一种衡量犯罪严重程度的方法,而是一种明晰犯罪化根据与权衡有无过度犯罪化的理论工具。法益论主张,只有在有必要防止法益被侵害或有被侵害危险的情况下,才能将行为定为犯罪。对法益的认知在多大程度上可以被塑造,而不是单纯的学术意识形态,并且需要在个罪之构成要件约束下达到预期的结果,这涉及新罪之保护法益的证成规则问题。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第3期
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