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刘艳红:化解积极刑法观正当性危机的有效立法

更新时间:2022-01-15 09:40:41
作者: 刘艳红  

   内容提要:刑事立法活跃化不仅带来了刑法条文增量与刑法知识体系更新,也伴随着积极刑法观的跃升与消极刑法观的沉寂。受积极刑法观的驱动并顺应前置法的修改完善,《刑法修正案(十一)》对生物安全犯罪立法进行了调整,以及时有效应对生物安全风险。刑法通过修改旧罪,增加规制内容与保护对象,在既有生物安全犯罪框架下实现了处罚的扩大化。刑法通过增设新罪,增加侵害方式与行为类型,将严重危害人类遗传资源安全、非法利用生物技术、非法处置外来入侵物种等行为犯罪化。无论是修改旧罪还是增设新罪,《刑法修正案(十一)》生物安全犯罪立法都是以总体国家安全观为基础的理性的积极预防,这些立法兼具预防性与回应性,既能类型化地预防潜在的生物安全风险,又填补了既往生物安全犯罪的立法漏洞,有效化解了积极刑法观的正当性危机。

  

   关 键 词:《刑法修正案(十一)》  积极刑法观  消极刑法观  生物安全犯罪  Amendment (XI) to Criminal Law  Concept of Positive Criminal Law  Concept of Negative Criminal Law  Crimes against Bio-security

  

   为及时有效应对生物安全风险,我国近年来频繁修改完善相关立法。2020年2月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称:《决定》),从禁食和禁止非法野生动物交易等角度对维护生物和生态安全作出了规定。2020年10月21日全国人民代表大会常务委员会在“中国人大网”公布了《野生动物保护法(修订草案)征求意见稿》(以下简称:《野生动物保护法》),对野生动物保护法进行了修订完善,强化了公共卫生法治保障。2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国生物安全法》(以下简称:《生物安全法》),对国家如何从制度层面防范和应对生物安全作了及时回应。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称:《刑法修正案(十一)》),适应国际国内重大突发公共卫生事件的形势变化,总结了新冠疫情防控经验和立法需求,与《生物安全法》等相衔接,修改了生物安全领域的既有罪名,增加了有关生物安全的新罪名。

   整部《刑法修正案(十一)》就是积极预防性刑法观的立法实践,①这使得刑法呈现出从以自由与人权为核心的保障法转向单纯的社会控制手段的发展趋势。在当下“预防刑法观所倡导的‘积极的刑法观’并没有被学界完全接受”②的背景下,如何划定刑事立法的合理边界再度成为刑法理论与实务关注的重要话题。然而,《刑法修正案(十一)》整体立场过于积极不等于局部犯罪化立场都不合理,作为积极刑法观之体现的生物安全犯罪立法,可谓合乎法理与事理,是化解积极预防性刑法观正当性危机的有效实践,总体上符合立法理性,值得肯定。

  

   一、积极刑法观与消极刑法观:活性化时代刑法观的此长彼消

  

   自由生活在这个世界上是每个人最基本的需求,同时也是最难实现的理想。风险社会的到来使个人与公共的对立日益尖锐,人类社会“面临着应该构建自由社会还是共同体社会的抉择”。③积极刑法观和预防性立法,正是我国刑事治理领域在保护公民个人自由与社会共同体之间所做出的倾向于后者的选择。

   刑法理论经历了古典时期到近现代的变迁。报应论的刑法思想是人类“善有善报、恶有恶报”的朴素正义观的体现,刑罚的目的就是为了惩罚犯罪恢复正义。消极刑法观是与古典刑法报应刑思想相适应的观念。然而,刑法的功能不仅仅是惩罚犯罪,随着时代变迁,预防犯罪逐渐成了现代刑法的重要目标。风险社会的到来对刑法的功能更是提出了新挑战,人们看到了传统刑法的不足,停留于朴素正义观的报应刑无法满足对风险预防的社会治理需求,法益的威胁无时无刻不在,需要保护的法益日益增加,“刑罚处罚的漏洞日益明显”,“只有采取积极刑法观,利用刑法有效地保护法益,才能满足法益保护的合理需求”。④与之相对,基于事后惩罚的以报应刑为基础的消极刑法观,被认为“可能导致刑事立法的僵化和刑事司法的机械化”,⑤及“对宏观社会背景关注不够”。⑥农业社会到工业社会再到风险社会的发展变迁,使得动用刑法提早介入以预防风险发生,似乎日益成为现代风险社会刑法的主要任务,经典刑法与核心刑法主张的公民自由与人权保障让位于社会安全与秩序维护。积极刑法观正是与风险社会刑法理论及预防刑相一致的刑法观念。在18、19世纪和20世纪上半叶,消极刑法观是刑法的主流观念,而在20世纪后半叶尤其是当下,积极刑法观渐渐占据重要地位并大有取代消极刑法观之势。积极刑法观与消极刑法观,成为当下立法活性化时代刑法观此长彼消的一对范畴。

   积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心,这一点完全不同于消极刑法观以法益侵害的结果惩罚为核心的基本立场。“法益具有充当个体自由发展的手段的机能,因而具有价值并受到刑法上的保护,如果以损害法益的手段机能的方式改变了其实体,那么法益的价值无疑会降低,此即所谓法益侵害。”⑦然而,积极刑法观因为过于积极,在法益的价值还没有降低亦即法益侵害还没有发生时,就已经动用刑罚处罚;如果法益侵害的手段改变了法益的实体,这样的刑法观就不是积极的了,而是传统报应刑的刑法观。积极刑法观的重点,就在于姿态的积极,不是在事后惩治而是在事前预防,因此,积极刑法观的终极目标是为了将刑法打造为预防性刑法。姿态的积极,体现在行动上,就是超越法益的损害,而仅仅在行为有侵害法益的危险时,就将之作为犯罪对待。因此,积极刑法观所持的其实是以法益侵害的风险预防为核心的基本立场。这一立场,直接的后果就是刑法保护的扩张,这种扩张是通过对集体法益保护的扩张、具体危险犯和抽象危险犯的扩张而实现的。

   首先,以法益侵害的风险预防为核心的基本立场,导致行为不法的评价呈现主观化以及刑法对集体法益的保护扩张。以法益侵害的风险预防为核心,其本质是试图把曾经只认为是偶然发生的损害结果归属于具体、当下发生的行为。易言之,立法者认为所有行为都可能是导致法益侵害的风险,由此促使行为不法的评价在时间维度需要考虑行为将来的后果,在社会维度需要考虑行为的社会影响。换言之,是法律把所有行为都“拟制”为风险行为,在法律上认定所有当下的行为都可能产生法所不欲的后果,从而使得法益侵害风险成了所有行为所固有的特征。然而,某一行为具备的侵害法益风险是否会转化为值得刑罚处罚的法益侵害危险,从客观层面几乎无从入手,只能结合行为人的主观方面进行评价,以行为人主观的不法意图充实行为不法的内涵。但是,以行为人主观的危险要素为基础,此类行为具备的法益侵害风险被试图类型化,转化为值得刑罚处罚的法益侵害抽象危险,这导致行为不法的评价呈现鲜明的主观化趋势,集体法益的保护范围由此得到显著扩张。⑧

   其次,以法益侵害的风险预防为核心的基本立场,导致刑法对法益侵害风险的保护扩张,危险行为的犯罪化数量骤增。一方面,积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心,导致刑法中的具体危险犯增多。“当利益是否遭受实体性损害只取决于偶然时,这种处境下的利益的价值,对于利益所有者而言,而是降低了。这种利益是否遭受实体性损害只取决于偶然的状态,人们将之称为具体危险”。⑨比如,《刑法修正案(十一)》第4条新增的《刑法》第134条之一,只要求“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”,“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”就可构成危险作业罪,换言之,只是由于关闭、破坏直接关系生产安全的监控或篡改相关数据等行为使得生产作业本身处于一种不安全状态,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险亦即具体危险,因而使生产活动中的人身安全与经济价值受到潜在的威胁,因此,“将具体危险视作针对利益的独立的损害,就是完全可能的和合理的,尽管危险的状态只是短暂存在”。⑩现实危险哪怕存在的时间短暂,只要发生法益侵害的可能,就会被基于风险预防立场而当作犯罪处理。另一方面,积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心,会增加保护危及人们生活的各类抽象危险,刑法中的抽象危险犯也随之增多。“当人们无法充分确信,在投入利益之时利益不会遭受损害,人们也不会理智地投入该利益以充当自由发展的手段。”(11)比如,当人们认为从高层建筑物下行走可能会被高空抛下来的物品砸伤导致“头上安全”得不到保障时,当人们认为在城市里行走可能会因窨井盖被偷而跌落深洞导致“脚下安全”受到威胁时,当人们开车上路可能会被醉驾的或恶意竞驶的车辆碰撞时,当人们乘坐公交车可能碰到他人抢夺方向盘而危及行驶安全时,人们就不会从高层建筑物楼下行走,不会出门在城里走路,不会开车上路,不会乘坐公交车。然而,尽管人们可以如此做,“但这样就限制住了人们自由发展的可能性,对于利益所有者而言,利益也就不具备其本来可以具备的价值。在这种情形下,理智地使用利益所需的安全条件未能得到保障,人们便可将该情形称为抽象危险。人们可能将这种意义上针对法益的抽象危险评价为独立形式的损害”。(12)因此,危险驾驶罪、《刑法修正案(十一)》第2条新增的《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪、《刑法修正案(十一)》第33条新增的《刑法》第291条之二高空抛物罪等罪名,均是针对法益的抽象危险而设立的罪名,亦即抽象危险犯。

   总之,积极刑法观以事先预防为主要面向,从而完全不同于消极刑法观以事后惩罚为主要面向。以法益保护的集体化、危险行为的犯罪化为标志的犯罪处罚扩大化,是为了充分发挥刑罚的预防功能,“打早打小”可以发挥事先预防的作用。积极刑法观对违法的评价更多是基于行为人主观面向,即行为无价值,消极刑法观对违法的评价更多是基于侵害法益的结果,即结果无价值。积极刑法观处罚范围广,处罚早期化,法益精神化;消极刑法观处罚范围窄,处罚结果化,法益实体化。由于消极刑法观具有谨慎性与滞后性,而积极刑法观对于风险社会中风险的防范具有预防性和前瞻性,故后者成为风险社会治理的重要刑法观念。

  

   二、《刑法修正案(十一)》生物安全犯罪立法调整:修改旧罪与增加新罪

  

   现代社会的刑事立法早已随着犯罪更替和时代发展发生了巨大变化。伴随着国家角色由传统捍卫自由主义的“守夜人”变为福利国家公民安全的“保证人”,如何解决生物技术的发展给人类生物安全带来的威胁,如何回应“生物科学技术的不断发展及其副作用所引发的高风险”(13)时代传统刑法所遭受的挑战,从法律制度层面构建合理的规范体系,尤其是,发挥好刑法最后保障法的作用,成为21世纪生物技术飞速发展之下现代刑事立法不容回避的重要问题。“为保护公共卫生安全,总结新冠肺炎疫情防控经验和需要,与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律的修改制定相衔接”,刑法“修改妨害传染病防治罪”以“维护国家安全和生物安全”,“增加规定了三类犯罪行为”以“从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”,修改了侵害野生动物的犯罪规定,(14)从而大大强化了公共卫生刑事法治保障,回应了《生物安全法》对维护国家和生物安全的有关规定,以及2013年6月29日修订的《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称:《传染病防治法》)、《野生动物保护法》等有关前置法的规定,体现了刑法对生物安全风险积极预防的立场。

(一)生物安全犯罪立法的重要举措:修改旧罪扩大处罚范围 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2021年第7期
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