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泮伟江:论同案同判拘束力的性质

更新时间:2022-01-05 16:37:45
作者: 泮伟江  
并构成性地对司法个案裁判发挥作用?

  

   如果从系统论法学的视角看这个问题,那么就可以更清楚地看到,立法与司法之间并非是上 / 下的等级关系,而是法律系统内部分化出来的两个子系统之间的关系,并且司法是法律系统的中心,而立法则是法律系统的边缘。

  

   区分中心 / 边缘关系的标准,并非是效力层级上的谁高谁低,而是“不可取消性”。对于法律系统来说,司法不可被取消,而立法可以被取消。例如,在立法过程中,由于各种利益团体的派系斗争和对立,某一项立法可以无限期延后,或者直接被取消。这对法律系统并不构成“一刀致命”的效果。但对于司法来说,任何一个案件,只要符合起诉条件,法院就必须在规定的时间内予以审理。“禁止拒绝作出裁判”原理的确立导致了此种司法裁判的功能迫令。如果议会关门,法律系统并不会停摆。但是法院关门的话,法律系统就直接瘫痪了。因此,相对于立法,司法对法律系统而言更为重要和关键,具有“不可取消性”。司法才是法律系统的核心,至少在定义“法律是什么”的问题上,司法的重要性要超过立法的重要性。

  

   立法的主要工作职责从“防止法律被改变”转变成“大规模改变和创立法律”,这件事情只能是在从传统的阶层分化的社会向现代功能分化社会转变实现之后才会发生。一方面,传统的等级制的社会阶层秩序解体了,隐含在这个秩序背后的本体论的宇宙论也坍塌了。自然法 / 实证法层级关系的坍塌与议会立法的广泛出现几乎是同步的过程。其中一个很大的原因就是社会的功能分化以及伴随而来的社会复杂性的增加。由此出现了大量此前从未发生过的现象,如大规模的城市化,工业革命所造成的工业法等新兴领域的出现,因此不得不通过大量的全新立法来应对这些新现象和新事物。另一方面,“皮之不存毛将焉附”,由于失去阶层分化的社会现实的支撑,自然法失去了说服力,因此通过一个专门机构创造新法律,改变或取消旧法律这件事情在认识论上不再存在障碍。法律实证化的一个重要维度就是法律的可变性。

  

   从功能分化的角度看,立法处于法律系统与政治系统结构耦合的机制之中。所谓的结构耦合,就是两个功能系统之间比较稳定的相互影响的通道与机制。通过立法,政治系统可以稳定地对法律系统形成刺激。例如,通过各种政治商谈、交易和妥协,将政治意志转化成法律规范。同样地,法律系统也通过结构耦合的机制对政治系统产生影响,例如,通过宪法的违宪审查机制判定某个具体的立法无效。

  

   由此形成的一个洞见是,法律系统最核心的特征并非是“依规则裁判”,而是“合法 / 非法”的二值代码。依规则裁判是可以被凌驾的,因为超越法律的现象,以及通过司法裁判判定立法无效的现象广泛存在。但法律系统必定是合法 / 非法二值代码的,因为在司法实践中,法官不能同时判定某个行为既合法又非法。

  

   如果我们带着这种关于立法与司法关系的新视角来观察依规则裁判与同案同判的关系问题,就会形成对问题的全新理解。法律系统的核心特征就是“合法 / 非法”的二值代码化运作,而立法在某种意义上,则是服从和服务于法律系统合法 / 非法的二值代码化运作的某种辅助的设置。卢曼因此将立法看作是“补充性的”,是一种“纲要”,也就是被用来辅助合法 / 非法二值代码化运作的“判准”。换言之,之所以需要立法,乃是为了更好地展开司法裁判工作。当我们对某项事物进行定义的时候,我们一定是根据该项事物的核心因素来思考定义问题,而不是根据边缘因素来思考定义问题。比如说,对于教学活动来说,教师围绕着本学科知识点的系统讲授以及学生的系统学习是核心因素,而教室、黑板、粉笔、桌椅等都是辅助设施。这些辅助设施对教学活动当然是很重要的,没有它们, 我们会觉得教学活动非常不便。但一旦发生了传染病疫情,教师和学生必须各自隔离,因此无法通过教室等教学设施开展教学活动,虽然有所不便,教师和学生还可以借助腾讯会议等在线视频开展教学活动。无论辅助设施多么匮乏,但只要“教”和“学”的活动存在,教学活动就不会消失。无论这种教学活动是在旷野中,还是在相隔千里通过网络和电话的片言只语的交流中。同样地,对现代法律而言,立法这样一种辅助措施,对司法裁判的合法 / 非法二值代码化运作当然是非常重要的,比如说,它通过一般性的语句设定了某种“条件式纲要”,从而使司法更好地和更方便地批量化处理案件,在很大程度上便利了司法裁判的工作。但我们也看到,在出现法律漏洞或者法律滞后的情况下,虽然无法实现依规则而裁判,但一个卓越的法官仍然可以运用各种各样法教义学的工具和法律解释的技术,作出同样出色,甚至更为卓越的个案裁判。

  

   四、同案同判中存在着大量的权衡和决策空间

  

   如果说,在成文法规则与个案裁判之间存在着大量的权衡和决策的空间,那么,在同案同判结构中的“前案”与“后案”中也同样存在着大量的权衡和决策的空间。这样一幅司法裁判的图景更加符合司法实践的真相。反过来说,如果同案同判只能是一种比较空洞的弱主张,那么在同样的意义下, 依规则裁判也是一种几乎同样空洞的弱主张。

  

   同案同判与依规则裁判作为司法个案裁判中两个相对比较独立的构成性机制,在具体个案裁判过程中,也许仍然存在着某种“先后”意义的优先顺序,即,当两者发生冲突时,依规则裁判在一般意义上仍然优先于同案同判。但反过来说,这并不意味着同案同判的结构就因此取消了。它仍然存在并发挥着作用。

  

   确实,在个案裁判中究竟是作为具体判准的某个规则优先,还是同案同判优先,并非是这场争论中最紧要之处。这场争论中最紧要之处在于,在个案裁判中,规则和同案同判是否都作为某种基础性机制发挥了构成性作用,抑或仅仅规则作为独立于内容的权威发挥了这种基础性的构成作用。

  

   因此,我们就需要一种新理论,来对这幅更加真实的图景作出解释和说明。在这方面,卢曼通过引入社会系统论的组织理论对司法裁判所作的分析就非常有启发意义。与法学方法论、法律论证理论和法教义学的观察视角相比,社会系统论的组织理论对司法裁判的观察视角并非是“正当的裁判如何可能”,而是从二阶观察的视角考察,作为一种特殊的决策类型,司法裁判如何可能作出,或者说, 作出司法裁判的条件是什么。同时,社会系统论的组织理论的分析框架也意味着,个案裁判之间并非是彼此孤立和分离的,而是彼此紧密关联在一起,形成了某种稳定地相互影响和相互制约的过程和结构,是一种特殊类型的自创生社会系统,即组织。

  

   社会系统理论认为,组织的核心内容就是决策沟通,也就是围绕着决策所展开的各种沟通。决策就是在多种替代可能性中选择的一种可能性。不同决策之间的相互关联和影响,就形成了作为自创生系统的组织。就此而言,司法裁判的本质就是决策,而司法就是由司法裁判之间的递归性关系形成的一种特殊的组织系统。法官、法院、司法行政等各种基础设施和辅助设施,都是紧密围绕着作为决策系统的司法而建立起来的,并且服务于一个个司法裁判的作出。

  

   作为整体的司法组织当然并非是法律系统的全部,更不可能是社会的全部,而必然仅仅是其中的一个部分,这就意味着某种司法内部 / 司法外部之间的系统/ 环境关系。无论是司法的内部还是外部, 许多因素事实上总是处于变化和不确定的状态之中,如立法的变化,各种社会关系和事实的不断演变,因此,这些不确定的因素不断地刺激着司法对它们做出回应和调整。

  

   正如阿蒂亚所指出的,在现实生活中,“我们往往把法律更多地同法院、法官和治安法官联系在一起。当我们谈到法律的延误,或抱怨法律过时时,我们往往想到的是法院和法律制度,而不是法律规则本身。”因此,当我们谈论司法裁判时,我们往往会说,司法通过某个裁判,对某事的态度如何。这个时候,我们实际上谈论的是司法作为一个整体对某事的态度。

  

   在法律权威论的框架中,这一点反而是很可疑的,因为法律对某事的态度更多地体现在各种具体的规则中,体现在法律权威的意志中,而非个案裁判中。如果司法个案裁判之间并不存在某种内在和本质的联系,并不呈现出某种稳定的秩序形式,并不呈现出一种内 / 外的结构,那么当前中国广泛存在的同案不同判现象或许是合理的,因为每个个案裁判都可以自称是严格适用规则所产生的结果。个案裁判之间虽然不一致,但个案裁判的正确性并不以它为前提。

  

   如果法律系统是作为一个具有内在一致性的整体而存在,那么法律系统与它之外的所有社会事件之间存在着某种系统 / 环境之间的界限。显然,这个界限并非是某种物理空间意义的线条,而是在时间面向通过法律系统内部运作形成的某种界限。这个时候就出现了客观时间与系统内时间之间的差异。所谓客观时间,也就是刻度意义的时间。在这种客观时间的框架下,正发生的一切事件都同时发生,都在当下发生。这种所有事件发生的当下性确保了时间的客观性。因此,所谓的时间穿越和时间旅行都是不可能的。当下的我不可能穿越这个客观时间,提前进入当下之你的未来或者回到当下之你的过去。

  

   这就意味着,在事件共同发生的一刹那,无论是系统的内部还是系统的外部,事件与事件之间是无法立刻相互做出回应的。因为,所发生的一切都同时发生。因此,司法必须通过内部的不断递归式的循环运作,来对外部环境的变化作出有选择性的调整:对其中的某些变化保持冷漠,对另外一些变化保持高度的敏感性和回应能力。例如,一般来说,对于立法的变化,司法是相当敏感的,但同时司法也对社会环境的变化保持更具有选择性和灵活的敏感度和回应性。

  

   系统如果要回应系统外所发生的事件,就必须在系统内部建构出某种内部时间,也就是之前和之后的区分。因此,在我们观察系统时,就不能仅仅观察作为客观时间的当下,而必须观察系统在当下这一个客观中立时间下所处的意义结构,也即系统对过去的“回忆”和未来的“预期”。这就产生了客观时间与系统的内时间的差异。就此而言,内置于不同系统的内时间与内时间之间的差异是存在的——它们并不客观,而是存在着速度的差异。例如,政治系统中的内时间往往比法律系统中的内时间要快很多。但无论它们的速度有何差异,它们都是一种观察的图示,都是通过之前 / 之后的区分, 并标示其中的一侧,形成系统对外部环境的观察,并进而制造出信息,吸收环境和系统中的各种不确定性。

  

   这里尤其需要注意的是,系统中的每一个当下,其各自的过去和未来都是不同的。举个简单的例子,当我敲下这个字时,这个当下的过去,只能是这一刻之前所发生的一切。但是当读者读到这一行字时,那个“未来的当下”(künftigen Gegenwart)的“过去”,就同时也包含我敲下这一行字时发生的一切事件。所以,系统内部作为观察图示的这个时间结构的具体内容是不断发生变化的。

  

   五、同案同判拘束力性质的重新界定和理解

  

同案同判乃是司法系统内部运作时间约束性的一种具体表现形式。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年12期
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