返回上一页 文章阅读 登录

王贵松:行政活动法律保留的结构变迁

更新时间:2022-01-04 16:51:31
作者: 王贵松  

   摘要:  法律保留以国家与社会二元对立为理论前提,是保障公民自由权的重要手段。伴随着国家从君主立宪到国民主权的转变,法律保留理论发生了重大改变,在出发点上由保障人民的自由扩及对行政的民主性控制,在保留事项上由侵害性行政行为扩大至权力性行政、重要事项等,在内容上由仅仅关心将行政的何种行为权限保留给法律延展至保留给什么样的法律。在这一变迁背后是立法—行政—人民三者关系结构的变化。中国自清末民初从日本引入法律保留理论之后,对实行法律保留具有一定共识,但在保留的法规范、保留范围和强度上存在分歧。在当代中国,既要考虑上述三者之间的关系结构,也要考虑宪法的规定以及现阶段的国家任务等因素,应当坚持侵害行政法律保留的立场,并适时扩充侵害的内涵,以贯彻法治国家保障公民自由权的基本要求。

   关键词:  法治国家 法律保留 依法律行政 自由权 侵害保留 权力保留

   只有在法律保留的意义上,“无法律即无行政”才是成立的。法律保留原则决定着行政机关采取某种措施介入社会的容许性,让立法机关在保障基本权利、控制行政权上发挥着重要作用。但在现实中,我国行政机关还有很大的自主空间,行政活动距离法律保留的要求还较为遥远。当下需要回答的一个基本问题是:在实行人大制度的法治国家之下,行政究竟在什么情况下有了法律的根据才能采取行动?本文将首先厘清法律保留概念的内涵,再梳理日本公法学的相关理论变迁,把握法律保留原则背后的宪法要求和立法—行政—人民的关系结构,解明法律保留的考虑因素,最后在此框架下探讨中国行政法在法律保留问题上的可能立场。

  

   一、法律保留的基本界定

  

   “法律保留”一词具有多义性,不仅有行政活动法上的法律保留,也有行政组织法上的法律保留。[1]在行政活动法上,不仅有具体行为的法律保留,也有行政立法的法律保留的说法。学界在过去二十年里在法律保留原则上已积累一定的研究成果,但至今尚缺乏清晰的认识,诸如在何种层面上谈论法律保留、法律保留与立法权分配有无区别、是否有了法律的规定就符合法律保留要求,等等。厘清法律保留的内涵,是有效贯彻法律保留的前提。

  

   (一)具体行为意义上的法律保留

  

   在行政法上,一般规范与具体行为的区分具有重要意义。德国行政法学之父奥托·迈耶就是在这一区分的基础上区分了法律的法规创造力与法律保留原则。[2]法律的法规创造力原则适用于对前者的规范,涉及立法权限分配问题;法律保留原则适用于对后者的规范,涉及行政机关作出具体处理决定的权限问题。只是在后续的发展中,因为不论是制定一般规范还是作出具体行为,都有寻求法律根据的需要,才出现了合流的现象。最初,安许茨(G. Anschütz)就是将行政立法的法律保留与行政行为的法律保留两部分内容包含在法律保留的概念之下来使用。[3]但即便是采取合流的立场,只要承认一般规范与具体行为的区别,承认一般规范相对于具体行为的优位性,无论对“法规”的范围采取何种立场,都会在实质上承认法律保留原则与法律的法规创造力原则之间存在差异。施米特曾将法的一般性视为法治国家的阿基米德支点。[4]创制一般规范的权力应由立法机关垄断,行政机关只能在得到法律的授权时方可为之。“行政权不具有固有的法规范制定权的论断与主张,并非直接得自所谓‘自由权与财产权干预公式’,因此与干预保留或法律保留的思想并无直接关系。换句话说,即使非属法律保留领域内的事项,行政作用无须先获得法律之授权依据即得自主为之,但行政权仍不得于该等领域发布具有外部法效性的法规命令,充其量仅能发布对内自我拘束的内规(行政规则)。”[5]本文是在行政具体行为的层面上探讨法律保留问题,这也是法律保留理论最初的关注对象。具体行为意义上的法律保留,就是指行政机关在作出某种具体行为时需要获得法律的授权。当然,如果主张全部保留说,那行政也就成为纯粹的执行,在理论上区分法律保留与法律的法规创造力也就失去意义。

  

   对于我国《立法法》第8条,多数学者认为是法律保留规定,也有少数学者认为是立法保留或国会保留规定。[6]也有学者认为,法律保留与立法保留的两种理解并不矛盾,立法保留是加强型的法律保留。[7]但是,《立法法》第8条实际上是在处理法律与其他规范的制定权限分配关系——第8条事项只能以法律的形式来规定,行政法规等一般不得染指——因而可以理解为关于法律的法规创造力的规定。法律的法规创造力原则与法律保留原则之间确实有交叉的部分,具体行为要求法律保留,就意味着其中的法规范要由法律或由法律授权来创造;但对于不要求法律保留的具体行为,只须不违反法律即可,而与法律的法规创造力无涉。《立法法》第8条与行政具体行为相关的主要是其第5项(限制人身自由的强制措施和处罚)、第6项(税收基本制度)、第7项(对非国有财产的征收、征用)、第9项(经济制度)。其他内容,诸如第4项(犯罪和刑罚),若与行政活动无关,就与行政具体行为意义上的法律保留无关,而纯粹是法律与行政立法等之间的权限分配问题。

  

   (二)法律保留的“法律”

  

   实际上,法律本身也多种多样,未必都能成为行政行为的根据。例如,《行政处罚法》第五章行政处罚程序的规定并不在《立法法》第8条明确列举的事项之内,但却是法律作出的规定。它不是行政处罚的根据,而是对行政处罚的规范。法律按照内容和功能大致可以区分为组织规范、根据规范与规制规范。法律保留的“法律”应系根据规范。[8]组织规范是指将行政事务分配给不同行政机关的法律规范,亦即关于设置怎样的行政机关、如何在各行政机关之间分配行政事务、如何规定各行政机关的组织等的法律规范。[9]而根据规范,又被称为授权规范,是指在组织规范规定的所辖事务范围内,立法机关事前承认行政机关的具体活动、并规定其实体要件和效果的法律规范。[10]规制规范是指在可以作出某种行政行为的前提下,为了确保行政行为的公正性而设置的法律规范。规制规范主要是目的规范和程序规范。[11]在法律保留上尤其需要注意的是组织规范和根据规范的差别。组织规范是内部法的问题,是在不同机关之间分配行政权限,藉由组织规范也能确定外部的法律责任归属;根据规范是外部法的问题,是规范行政机关与私人之间的关系。只有具备了根据规范,实施相应的行政行为,才符合法律保留的要求。虽然组织规范与根据规范并非泾渭分明,但组织规范一般较为原则、宽泛,并不针对具体的案件,更无法确定具体行为的要件和效果。有学者认为,对于侵害行政、一般情况下的给付行政应当有行为法上的法律依据,对于行政指导、行政合同只要有宪法和组织法上的权限依据即可。[12]前者为根据规范,后者为组织规范。如果承认具有组织规范就能满足法律保留的要求,那么,法律保留的功能将大为缩减,与否定法律保留并无实质差异。通常而言,法律保留就是指实体法意义上的行为权限保留给法律来设定。

  

   在法律的范围上,法律保留的“法律”仅为全国人大及其常委会所制定的法律,而不包括行政法规和规章等。法律保留原则是关于立法机关与行政机关之间关系的规范,是行政的一种他律机制。有学者认为,在中国行政法学上,由于狭义法律之外的法规、规章等在一定范围内可以自主对行政机关进行授权,所以对法律保留原则中的法律,有时也予以广义的界定。[13]这一观点固然符合目前的现实,却与原理不合,且不能提示未来的发展方向。也有学者认为,将法律保留的法律限定为国会的法律,实际上是否认行政立法的存在。正是基于行政立法的出现,法律保留才有了绝对保留(国会保留)和相对保留(授权行政立法保留)的二分。行政立法应当包含在法律保留的“法律”中。[14]的确,相对保留与行政立法密切相关,但行政立法是得到了法律的授权之后才得以规定法律保留的事项,相对保留仍然是法律的保留,而非保留给了行政立法。没有授权法,就没有相应的行政立法。

  

   二、法律保留的宪法基础变迁

  

   法律保留概念并非一成不变,其内涵会随着宪法背景的变化而增加。这里大致可以看到法律保留理论的两个发展阶段。

  

   (一)法律保留的内涵之变

  

   法律保留一词首次以汉字的形式出现是在1903年的日本(法律の留保),[15]也就是美浓部达吉翻译奥托·迈耶《德国行政法》这一译著之中,译自德语Vorbehalt des Gesetzes。[16]此后对这一概念的理解也发生变化,1950年代发生的清宫四郎与宫泽俊义论争即为例证。

  

   1955年,美浓部达吉的弟子、东京大学教授宫泽俊义出版了评注书《日本国宪法》。在阐释新宪法第三章时,他指出:“明治宪法的权利保障,多数附带有所谓‘法律保留’。即禁止以行政权的行为(命令)侵犯这些权利,但以立法权的行为(法律)侵犯,是不禁止的。本章原则上不承认这种‘法律保留’,不仅限制行政权,也限制立法权(甚至是宪法制定权)。这里所保障的权利,就是根据法律(甚至根据宪法修改)也不得侵犯。”[17]

  

   对此,同为美浓部达吉弟子的东北大学教授清宫四郎提出批评:“对于立法权的限制,明治宪法与现行宪法之间的差别诚如所言。但是,德国传统上惯用的Vorbehalt des Gesetzes一词,重点是在于行政权的行为侵害国民权利时必须依据立法权行为之法律。虽然是用词问题,但‘法律保留’毋宁是在上述Vorbehalt des Gesetzes意义来理解才是适当的。如果作此理解,‘法律保留’在现行宪法上也是得到承认的。”[18]

  

   对此批评,宫泽俊义也撰文回应:“法律保留”在德语中有两个对应词,即Vorbehalt des Gesetzes(以下略写为VdG)和Gesetzesvorbehalt(以下略写为GV)。VdG源自奥托·迈耶,即对于一定的事项,否定行政的自由,其活动应当依据法律。在明治宪法下,穗积八束和上杉慎吉理论中与大权事项相对的立法事项大抵属于奥托·迈耶VdG之类。德国学者托马(Thoma)认为,GV是指宪法规定里含有“根据法律”的表述,据此可以法律限制基本权利,宪法基本权利的诸多规定由具有宪法之力被削弱为仅有法律之力。VdG与GV混用者也不在少数。但宫泽俊义认为,GV通常与VdG有区别,他是在GV意义上使用。VdG在实现最小限度的依法律行政上,可称为依法律行政以前的原理;而GV则超越单纯的依法律行政的程度,使基本权利的限制脱离法律之手,确保法律作为权利规定的例外限制一定的基本权利,在这一点上可称为依法律行政以后的原理。[19]更明确地说,两者在成立上是有差别的,VdG是一般法原则,而GV是实定宪法上的要求;而且,GV中已包含着基本权利拘束立法者的意味,而这种观念在基本法之前的时代是不存在的。

  

   (二)两种法律保留的宪法基础差异

  

日本对于法律保留理论的上述认识分歧,一定程度上也折射出其宪法基础的变化。在德国同样存在两个阶段的变化,用语倒是其次的问题。[20]德日两国不仅都由君主立宪走向了国民主权,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/130711.html
收藏