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王利明:民法典中参照适用条款的适用

更新时间:2022-01-03 11:36:58
作者: 王利明 (进入专栏)  
但在具体适用中,仍应当对二者进行必要的区分:

   第一,是否需要寻找具体适用的规则不同。在参照规范的适用中,要依据参照适用的规范去寻找被参照适用的规范。在这一过程中,要区分两种不同类型的参照适用规范,二者分别遵循不同的法律适用步骤。对于概括式的参照适用而言,被参照适用并非具体规范,而是一个规范群。裁判者必须进行审查,以确定哪些规范可以参照适用,哪些规范不可以参照适用,并非使该规范群中的所有规范都被参照适用。在概括式的参照适用中,如果不加区分地一概适用被参照规范就会产生新的问题。例如,依据《民法典》第646条的规定,有偿合同在缺乏法律规定时,可以参照适用买卖合同的规定,但如果在运输合同中,适用买卖合同关于孳息收取的规则,显然不符合立法目的,甚至可能因为与《民法典》第321条关于孳息归属的规则出现矛盾而形成“隐藏的漏洞”。为避免出现此种情况,就要求裁判者在概括式的参照适用中,必须准确判断哪些规则可以参照适用,哪些规则不能参照适用。而对于具体列举式的参照适用而言,法律直接规定了需要被参照适用的规范,裁判者无需另行找法论证。

   第二,法官找法过程中的自由裁量权不同。从被参照适用的法条的具体程度来看,如果为条、款、项等属于具体参照适用;如果是节、章乃至一个法律文本,则为概括参照适用,由此法官的自由裁量权的空间随之变动。对于具体参照适用条款而言,法官需要直接参照适用具体的条款,并无较大的自由裁量权。而对概括参照适用条款而言,法官在找法时的自由裁量权相对较大。当然,法官在运用概括参照适用条款时,也受到相应的限制,具体而言,此种限制包括如下几种:一是限制参照适用的规范类型。例如,《民法典》第1001条规定:“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”依据该条规定,参照适用人格权的相关规定仅适用于身份权利保护的情形,即对身份权仅能参照适用人格权保护的规则,而人格权编中关于人格权的合理限制、人格利益的许可使用等规则,无法参照适用于身份权。二是对参照适用的规范的适用范围进行限制。例如,依据《民法典》第646条规定,有偿合同参照适用买卖合同的规则,该条对有偿合同可以参照适用的规则的范围进行了限定,即其只能参照适用买卖合同的规则,而不能参照适用其他合同的规则。三是明确规定根据其性质参照适用。例如,《民法典》第464条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”在该规定中,实际上明确了适用参照适用的方法,必须要根据法律关系的性质来确定,这与域外的民法典相比较,是独具特色的。国外一些国家的民法典虽然也规定了类似的参照适用条款,但并没有规定依据其性质参照适用。所谓依据其性质,就是不仅要考虑被参照适用的法律规范的性质,也要考虑争议案件的法律关系的性质,并对二者进行比较,并在此基础上进行参照适用,这就为裁判者准确适用参照适用条款提供了明确的法律指引。总而言之,在整体参照适用中,法官的裁量余地更大,论证负担更重;而在个别参照适用中,法官的裁量余地更小,论证负担更轻。可以说,概括式的参照适用所提出的解释论任务更重,对裁判者参照适用价值判断结论的妥当性提出了更高要求。

   第三,是否要确立完全法条不同。德国学者雷讷指出:在参照适用的情形下,“只有同时满足参引规范和被参引规范的构成要件时,才会发生参引规范中规定的并在被参引规范中被进一步细化的法律后果。”换言之,要将制定法为某构成要件所作的规定,适用到与该构成要件相类似的另一构成要件中。但要区分具体参照适用和概括参照适用条款。在具体参照适用的情形下,法律已经指明了参照适用的具体规范,这些具体的规范通常是完全法条,因此,在参照适用的过程中,通常并不需要确认是否属于完全法条。例如,依据《民法典》第174条第2款的规定,作为被代理人的法人、非法人组织终止时,代理行为的法律效果应当参照第174条第1款被代理人死亡时的规则。根据这一规定,如果代理行为满足第174条第1款所列四项中的一项,代理行为就可以有效。在这一具体参照适用中,构成要件和法律效果都已经明确,无需再寻找完全法条。而在概括参照适用的情形下,参照适用规范可能不具备完整的构成要件和法律效果,此时就应当寻找完全法条,作为司法三段论中的大前提。例如《民法典》第1001条规定自然人身份权利的保护可以参照人格权编的规定,但是由于人格权编的许多规则并非完全法条,可能在适用时还需要与侵权责任编等规则结合,共同构成完全法条,才能确定法律效果。

   五、适用要求之四:明确参照适用条款的适用程序

   每一种方法都具有自身所特有的目的和程序。就参照适用条款的适用而言,虽然法律明确指明了被参照适用的具体规范或者规范的范围,但这并不意味着简单地运用参照适用条款就能找到可供适用的规范。尤其是因为民法典参照适用条款大量采用的是概括参照条款,此类条款在具体适用中赋予了法官较大的自由裁量权,在法律划定的参照适用的范围内,法官享有具体确定被参照和参照适用的法律关系的相似性,并在此基础上确定参照适用的条款的权力。例如,民法典对概括参照条款经常表述为“可以根据其性质参照适用本编规定”,这实际上只是为裁判者提供了具体适用规范的指引,但并没有指明究竟应当如何参照适用。正是因为这类条款赋予法官较大的自由裁量权,准确适用此类条款需要一定的程序保障,以引导法官作出正确的选择。否则,可能难以实现相关的立法目的,也无法保障民法典规则的准确解释与适用。

   笔者认为,参照适用条款尤其是概括参照适用条款的适用程序应当从如下几个方面来考虑:

   (一)考察立法目的和规范意旨

   所谓立法目的和规范意旨考量,是指既有法律规则的立法目的可以适用于待决案件的调整。拉伦茨认为,通过指示参照得以确定的构成要件,与法律后果被指示参照的法规范之构成要件,这两者的某些要素—例如,互易契约及买卖契约的若干要素—相互间存在如下的关系:按照其功能以及其在构成要件意义脉络中的地位,它们应被同等看待,即应被赋予相同的法律后果。因此,参照适用只有还原到立法目的中,才能被看出其适用是否有必要。为了追求参照适用所要达到的目的,在具体适用参照适用条款时,裁判者不仅要比较两个事实之间是否具有类似性,而且首先要考量立法者的立法目的,决定将特定法条参照适用是否与其立法目的相吻合。法律之所以设立参照适用条款,都是基于一定的立法目的考虑。如果法规范的保护目的存在争议或者不够清晰,那么参照适用就必须非常谨慎。例如,《民法典》第1001条之所以允许将人格权保护的相关规定适用到对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,其立法目的旨在强化对身份权的保护,尤其是注重对未成年人、老年人、妇女等弱势群体的保护。在选择哪些情形能够参照适用人格权的规则时,需要对身份权保护的立法目的进行考量。例如,男女双方签订一份离婚协议,其中既涉及财产分割内容,也涉及子女抚养、探望等内容。在离婚后,一方违约,另一方请求确认解除离婚协议,并要求对方承担违约责任。在该协议中,有关财产分割的内容,可以适用合同编中的解除、违约责任的规定,并不存在异议。但问题在于,协议中涉及子女抚养、探望等权利的保护,是应当参照适用人格权保护的规则,还是应按照合同编的规则确定?笔者认为,出于立法目的考量,从未成年子女利益最大化出发,应当强化对未成年子女身份权的保护。即便存在合同约定,但如果该约定不利于对未成年人保护,此时便应当参照适用人格权保护的规则,而不应当援引合同编的相关规则。

   在参照适用中,虽然立法者明确了应当适用某些法律规定,但是究竟是哪些规定,适用到什么程度,则是不明确的。在民法典中,有关参照适用条款的表述,有的采用“可以参照”,有的直接表述为“参照”,鉴于此,有学者认为,凡是采用了“可以参照”表述的,意味着立法者的目的和意图是交由法官判断,而如果直接使用“参照”表述的,则意味着参照是一种义务,裁判者必须参照适用相关的规则。笔者认为,表述为“参照”,就表明立法者已经对相关条款的参照适用作出了判断,应当适用参照条款;表述为“可以参照适用”,表明立法者认为,相关法律关系之间的相似性还需要进一步考察和论证。凡是在表述为参照适用的情形下,裁判者的裁量权不是体现在“要不要”参照这一问题上,而在集中于“如何”参照的问题。这意味着参照适用是裁判者的强制性义务,但对于如何参照则享有自由裁量,即便某些包含在被参照规范范围内的规则最终没有被参照适用,裁判者也需要对此负担论证说理的义务。

   (二)考量相似性

   在逻辑学上,类比推理原理的可靠程度是建立在两个事物相同属性之间相关程度的基础之上的。这种相关程度愈高,类比推理的可靠性就愈大。参照适用作为一种法定的类推,这就意味着,虽然法律已经将参照的范围予以划定,但是毕竟待解决的案件能否都适用被参照的规范,还需要将类似性予以说明。只有参照与被参照的情形包含共同的、相似性的要素,才能将法律规定情形的法律效果适用于法律未规定的情形,从而完成参照适用过程。在概括性参照适用中,被参照的法律规范可能有多种选择,但并非所有这些规范都与案件的待决事实之间存在涵摄的可能。有一些规范依据其性质根本无法适用于被参照的对象。例如,虽然《民法典》第1023条规定了声音利益的保护可以参照适用肖像权保护的规则,但是对于第1019条所规定的禁止“污损肖像”,在声音保护中并没有适用的余地,因而不得适用。因此,这就需要裁判者探寻待决案件的事实与可能参照适用的规范之间是否具有相似性,此时立法者的相似性判断并不清晰,有待于裁判者进一步作出细化。

   认定“相似性”的学界通说是构成要件类似说。其具体方法是假设有法定案型A,其内涵特征可析述为M1、M2、M3、M4、M5几点,系争案件B之内涵特征有M2、M3、M4、M5、M6、M7几点,相互比较可知A、B两案之相同特征为M2、M3、M4、M5四点,若此四点在法律评价上对A、B两案具有重大意义,则可认定两案具有“类似性”。笔者认为,此种观点仍然较为抽象,严格地说,在参照适用条款的适用中,相关的法律关系并不是等同的,因此很难存在上述相同的法律要素,而只能进行相似性的判断。具体而言,相似性应当从如下几个方面考虑:

   第一步是法律关系性质的相似性判断。民法典之所以设置参照适用条款,强调依据其性质参照适用,其实首先强调的还是法律关系性质的相似性。如果仔细分析合同编中的参照适用条款,可以看出,为什么有偿合同可以参照适用买卖合同的规定,这是因为有偿合同与买卖合同一样,是一种等价交换的交易关系,都属于有偿的交易关系,在这方面,法律关系具有相似性。同样,行纪和中介合同之所以可以参照适用委托合同的规则,也是因为其都是一种提供劳务为他人处理事务的关系,而且大多以有偿的劳务关系为内容,正是基于此种法律关系的相似性,从而可以参照适用。

第二步是对拟参照适用的法律规定的构成要件与参照适用条款的相似性进行判断。如前所述,参照适用以类似案件类似处理为目的,即是否存在相同的法律理由(Ratio Legis),经由利益衡量存在同一的利益状态。因此在判断相似性时必须对构成要件的相似性进行检验。例如,在某个股权转让合同纠纷中,双方当事人订立了合同,买受人有确切证据证明第三人对该股权享有权利。虽然《民法典》第646条规定:“没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定”,但并非可以适用买卖合同的所有规定。尤其是此时能否参照适用《民法典》第614条关于买受人中止支付价款的规则,仍需进行相似性判断。在股权转让的情形下,合同为有偿合同,且以价金作为永久性地获得某一权利的代价,因而与买卖合同极为相似。(点击此处阅读下一页)


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