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王利明:民法典中参照适用条款的适用

更新时间:2022-01-03 11:36:58
作者: 王利明 (进入专栏)  
但与明文规定类似的情形。简单地说,类推适用是指“对于法律无直接规定之事项,而择其关于类似事项之规定,以为适用”。由于刑法严格贯彻罪刑法定,因而严格限制类推适用方法的运用,而民法则广泛运用了类推适用的技术,并使其成为一种重要的漏洞填补方法。王泽鉴先生曾谓,“法律的健全与进步,可以类推适用作为测试的指标,并因类推适用而渐趋成熟”。这也说明了类推适用在民法中的重要性。

   类推与参照适用具有极大的相似性,参照适用也称为“法定的类推”,这表明,参照适用与类推具有一定的相似性。一方面,两者采纳的都是类比推理的法律论证方法。类比推理(Analogieschluss)实际上是对同等对待原则的适用,即将当前法律未调整或规制的案件事实,与法律上已作出规定的情形相比较,如果两者的区别并未显著到足以对其区别对待的程度,那么就应当认定这两种情形之间的共同(一般性)要素即足以构成对它们赋予相同法律后果的正当根据。简言之,两种情况“类似”与否,“取决于它们在对法律评价具有决定性意义方面是否一致”。类比推理是不同于演绎推理和归纳推理的另一种逻辑方式。在逻辑学上,它是指根据两个或两类对象之间存在某些属性的相同或相似,而推出它们的另一属性也相同或类似的推理。“类比推理思维进程的方向,亦即它由前提得出结论的思维过程,是一种‘由此及彼’的推导活动。所以说,类比推理是由‘特殊’推向‘特殊’的推理。”另一方面,在具体的适用中,都要求法官基于同等者同等对待,不同等者区别对待的平等原则,进行一种相似性判断,以既有规范来处理待决案型。法律科学中的“类似性”判断的重心在于结论的妥当性,而非其客观上的真与假的判断问题,进行的是实质价值判断。

   尽管参照适用与类推存在上述相似性,但二者属于不同的法律方法,存在本质区别,需要进行明确地区分,具体而言:

   第一,性质不同。参照适用主要是立法技术问题,在参照适用的情形下,并不需要法官采用一定的法律技术进行解释法律,并填补法律漏洞。民法典在表述参照适用时,有的采用了“可以参照适用”,有的采用了“参照适用”。这似乎存在必须参照和可以参照的区分。但事实上,对裁判者而言,两者的含义无太大区别。一方面,从裁判者职权角度而言,“可以参照适用”表明其有权参照适用;另一方面,从裁判者裁量权角度而言,在有参照适用条款时,应当认为存在法律规范,而不构成法律漏洞,因此一般情形下仍然要适用参照条款所指向的规范。因而并非“要不要”参照,而是应考虑“如何”参照的问题。即便最终不参照适用,也要对此负担论证说理的义务。而类推适用属于广义的法律解释的方法。在进行类推适用时,裁判者需要通过解释方法确定漏洞存在,进而通过类推适用的方式填补漏洞。因此类推适用是典型的漏洞填补手段,是在通过解释的方式续造法律。

   第二,是否法定化不同。参照适用和类推适用的本质区别在于是否法定化,即是否存在法定授权。参照适用作为法定的类推适用,是立法者已经对拟调整的对象作出了明确的指示,要求参照适用特定的规范。换言之,在参照适用的情形下,法律没有规定的事实包含了需要法律适用者作出决断的利益关系,这一利益关系与法律已经规定的一项利益关系非常相似,以至于立法如果预料到这种情形,也会就上述法律没有规定的事实做相应规定。而类推适用则恰恰发生于欠缺明文规定的情形,即在遇有法律漏洞的情况下,解释者依其能动性而采取的法律解释技术,此时是否进行类推适用,类推适用的对象以及产生的法律效果等,都具有较大的不确定性。在类推适用的场合,行为模式、被准用的法条以及法律后果的规定均不明确,裁判者的裁量空间较大、论证负担显然更重。

   第三,是否存在法律漏洞不同。参照适用是指立法者从节省篇幅、防止就类似事项作出重复规定出发,所采用的一种立法技术。在参照适用的情况下,法律已明确规定了特定条款适用于特定情形,而没有将被准用的情形作详细的规范,因此,对参照适用的对象而言,立法者正是考虑到可能存在的规则漏洞,所以才通过这样的立法技术,预先作出了填补规则漏洞的决断,这与填补法律漏洞的情形不同。在参照适用中,由于立法者已作出了明确的适用指引,因而裁判者并不需要确定漏洞是否存在,也不必寻找作为大前提的规范。裁判者的任务主要是确定特定的法律关系与被参照适用的规范是否具有相似性。例如,《民法典》第467条规定“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”因此,在不能适用合同编通则的规定时,依照该条规定可以适用合同编分则的规定,但在确定参照适用合同编分则规定时,需要由裁判者判断争议的合同案件与合同编分则规定的哪一类典型合同最相类似,从而才能适用该类合同的相关规则。因此,在参照适用的情况下,并非立法者未能预见待调整的社会关系,并不存在法律漏洞。

   而类推以存在法律漏洞为前提,即立法者对应予规整的对象没有提供相应的法律规则。类推作为一种法律漏洞填补方法,要求裁判者在缺乏相关裁判规范时,寻求类似法律关系中的规范,进行漏洞填补。但在实践中,对此容易混淆。例如,在“湖北联亮纺织有限公司与仙桃市天韵物流有限公司运输合同纠纷案”中,当事人就运输合同发生争议,法院认为,“《合同法》第一百二十四条规定:‘本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。’依照上述规定,虽然仙桃天韵公司在与湖北联亮公司订立《货物承运合同》后并没有实际运输其中一段路程,这种方式不是典型的单式联运合同方式,但与单式联运合同最为类似,可以类推适用单式联运合同的法律规则”,依据原《合同法》第313条的规定,应当由仙桃天韵公司与上海永奔公司对湖北联亮公司的损失承担连带责任。该案的裁判理由值得商榷。从原《合同法》第124条的规定来看,该案应当属于参照适用即准用,因为原《合同法》第124条已就此种情形规定了准用规则,此时不存在法律漏洞,依据原《合同法》第124条的规定,该案应当属于准用原《合同法》第313条的规定,而法院认为其属于类推适用,有失妥当。

   第四,立法者是否已经替裁判者作出判断不同。在参照适用情形下,立法者已经代替裁判者作出了一定的判断,以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则。因此,立法者已经为裁判者确定了找法的范围。在参照适用的情况下,由于不需要裁判者对法律关系是否类似,或是否存在法律漏洞进行判断。立法者已经在立法中,作出了明确的判断。“而准用则并非对于所准用之规定完全适用,仍应依事项之性质而为变通之适用者是也。”因此,裁判者的自由裁量权较小,裁判者只不过要对参照适用的法律关系与被参照适用的法律关系的相似性等进行考量。但在类推的情形下,已经存在法律漏洞,但立法者并没有替裁判者作出判断。“如果制定法以特定方式调整案件事实A,但对于相关价值评价应属同类的B案则缺乏规定,这种调整规则的缺失会被视为制定法漏洞。”出现这样一种现象之后,如果完全由法官自己进行判断,将本来适用于A的规则适用于B,这就属于类推。类推适用则完全是由裁判者主导的找法活动,立法者并未对此作出明确规定。考夫曼指出,“类推介于‘同一’与‘差异’之间”。也就是说,类推适用作为一种漏洞填补的方式,是需要裁判者论证事物之间的相似性,即类推根据的存在,法律适用者承担的是积极的论证负担,裁判者需要对是否存在漏洞,以及法律关系的相似性,作出识别和判断,因此裁判者的自由裁量权较大,其享有判断待决案件的事实与特定法条中构成要件之间是否具有类似性的权力。但是在参照适用的情形下,法律直接规定了A与B的类似,则B可以参照适用A的规范,因而以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则,从而可以避免裁判者享有过多的自由裁量权。

   从某种意义上说,参照适用与类推适用之间实际上是一种此消彼长的关系,如果参照适用规范越多,类推适用的余地就越小,就越意味着立法者已经代替了裁判者进行了法律适用的判断。由于民法典大量采用了参照适用条款,所以就已经使得类推适用的余地越来越小,在此种情形下,法官必须依据法律的相关规定适用参照适用条款,而因为漏洞已经不存在,因而不能通过类推适用填补漏洞。

   四、适用要求之三:区分概括参照条款与具体参照适用条款

   按照被参照适用的规范是单个规范还是规范群,参照适用可以被区分为概括式参照适用和具体参照适用。所谓具体参照条款,是指就某个别法律规定而为参照适用,也就是说,被参照适用的是个别规定。例如,《民法典》第174条第1款对被代理人死亡后委托代理人实施代理行为有效的情形作出了规定,该条第2款规定:“作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用前款规定。”该规定即属于具体列举式的参照适用,参照适用的对象仅限于第1款规定。

   个别参照类似于拟制规范,但两者也存在区别。所谓拟制是指对不同构成要件的事实明知其存在区别,而仍然规定具有相同的法律效果。例如,《民法典》第18条第2款规定:“十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”此处所说的“视为”属于拟制,即“即是”。参照适用规范与拟制的区别主要在于:第一,拟制规范是对某一规范的构成要件进行拟制,而参照适用规范则不限于对构成要件的参照。虽然二者最终的目的都是落脚到法律效果的相同处理,但是实现这一效果的手段并不相同。第二,拟制规范需要借助于事实的拟制以获得一定的法律效果,而参照适用则直接导致法律效果的发生。拟制表面上是将一定的事实相等同,但立法者的目的并不在此,立法者真正追求的是将两种不同的构成要件适用相同的法律效果。拟制规范并不意味着立法者认为拟制与被拟制的对象在事实上是一致的,而是希望这两种不同事实可以获得相同的法律效果,也正是这一原因,拉伦茨称拟制为“隐藏的指示参照”。第三,拟制规范是不可以推翻且必须适用的,即使当事人举证证明拟制与被拟制的对象存在区别,也不能推翻此种拟制,因为立法者的目的正在于忽略此种区别。而对于参照适用而言,裁判者则需要辨别可得适用的规范与不能适用的规范。

   所谓概括参照条款,是指法律并不直接具体列举被参照适用的具体条款,只是确定参照适用的大体范围,且应当依据案件的具体情形确定被参照适用的条款。民法典大量采用了概括参照条款,这可以说是我国民法典的重要特色。在民法典中,概括参照条款的适用范围可以具体分为三大类:第一大类是各编之间的参照适用。例如,《民法典》第464条第2款规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,可以参照适用合同编的规定;《民法典》第1001条规定对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利保护可以参照适用人格权保护的规定。《民法典》第690条规定最高额保证可参照适用最高额抵押的有关规定。第二大类是各编内部规则的参照适用。例如,有偿合同参照适用买卖合同的规定(第646条),供用水、供用电、供用热力合同参照适用供用电合同的有关规定(第656条),行纪合同参照适用委托合同的规定(第960条),中介合同参照适用委托合同的有关规定(第966条)。第三大类是民法典与单行法之间的参照适用。《民法典》第467条第1款规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”再如,《民法典》第71条规定:“法人的清算程序和清算组职权,依照有关法律的规定;没有规定的,参照适用公司法律的有关规定。”上述三类概括参照适用规则不仅仅提供了大量的储备条款,同时将各编之间形成紧密联结的体系,并沟通了民法典与单行法之间的密切适用的关系。通过此种立法技术,构建并强化了民法规范之间的体系性关联,充分发挥了民法典的体系效应。

严格地说,虽然上述两种参照适用条款都属于法律明确规定的参照适用条款,(点击此处阅读下一页)


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