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李伟:区块链争议的冲突法解决范式探讨

更新时间:2022-01-02 15:20:56
作者: 李伟  
Comune di Prato案为例,案件双方当事人均为意大利人,与期货交易相关的所有连结点也都位于意大利,因而双方当事人在根据ISDA主协议订立的智能合约中,一致选择意大利法作为准据法。但上诉法院并没有直接认定该合意选择无效,而是基于《罗马条例I》第3条第3款之规定,认为“与争议有关的连结点应当包括‘国际情形’(international situation)连结点,而不能仅指向某一个国家”,所以应考虑其他国家或地区的法律,不能因为与争议有关的所有连结点都在意大利,而不考虑英国法来调整合约。(40)通过对该案中英格兰和威尔士上诉法院的做法的分析,可以看出ISDA主协议下的智能合约尽管赋予双方当事人以合意选择法律的权利,但也仅限于特定国家范畴,毕竟科达运行的系统主要分布在英国和美国,更有利于法院调查与加密财产交易相关的事实,也避免了当事人出于法律规避的动机,一致选择适用无法对智能合约提供有效监管的国家法律,而导致加密财产争议无法解决的情形。

   2.最密切联系原则在无许可系统中的适用

   区块链是所有参与者平等、自愿建立的,由比特币网络架构的关系网,应将其视为相互之间存在准合同关系,因而可以类推适用合同法律选择规则,加密财产转让应受合同冲突法调整,而最密切联系原则则成为法院在处理相关争议法律适用问题的首要考虑。但值得注意的是,区块链中的加密财产并未在《罗马条例I》第4条第1款所列举的类别当中,根据第4条第2款也无法识别出特征性履行合同的一方当事人。因为任何人都可以参与像比特币交易这样的与任何特定国家都没有联系、完全去国家化的无许可系统,通过分布在世界各地的节点进行加密财产交易。所以,最密切联系原则在没有物理连结因素的无许可系统中貌似并不适用。(41)在这种系统中,共识是高度分散的,参与者的真实身份备受质疑,因此不可能达成合意,更难以确定与加密财产有着最密切联系的国家,除非该系统位于特定国家且已获当局支持,或某一交易节点受一国法律调整和管理。

   以比特币转让协议为例,假设该转让是为了履行在区块链之外签订的合同所产生的义务(如以比特币为支付方式的跨境商品销售合同),那么这种加密财产转移不是合同行为,而是履行合同的方式,即可按照一般的冲突法规则提交给相关国内法处理。因为该协议是在区块链之外达成的,因此确定合同的适用法律并不困难:当事人可以就其合同适用的法律达成一致;在当事人没有选择的情况下,许多法院采用最密切联系原则适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律。但这并不适用于区块链上的匿名转移,因为通常转让人的身份和地址都无从知晓。人们可以依靠冲突规则所提供的连结点解决在区块链之外签订的合同法律适用问题,但在区块链内部的加密财产智能合约,最密切联系原则的适用连结点考量更多倾向于与交易平台无许可系统——而非合约本身——有着更为密切联系的法律,例如该系统运营所在地或系统管理人的经常居住地等与无许可系统相关的连结点,但这些连结点本身与合约履行并无实质性联系,与传统的特征性履行理论的冲突与协调也是难以处理的问题。

   (三)非法转移加密财产的侵权法律适用

   冲突法在区块链得以适用的最大阻碍在于区块链的自主性,这一特性使得加密财产的非法转移被区块链合法化。以比特币被盗为例进行说明:入侵者通过破译密码、欺诈或胁迫等非法形式将别人的比特币转移至自己的公钥上,即获得这笔加密财产的所有权。正如古老的拉丁格言“欺诈否定一切”(fraus omnia corrumpit)所言,诈骗者不应受到法律的保护,这种转移应是无效的,因为比特币的原所有权人从未同意过这种转移。但是,当输入正确的代码并向节点播送后,大约10分钟内(这是确认一笔比特币交易的平均时间)就会为处于其他国家的受让人创建一个新的私钥,而原所有权人丧失了处置比特币的权力。尽管从大多数国家的法律来看,这种带有欺诈性质的“转让”并不合法,但受让人实际已获得通过区块链转账比特币的能力,因而通过法律阻止其将比特币发送给第三方是不可能的。他之后所做的任何转移,都会对后来的、处于地球任何角落的其他受让人创建一个新私钥,因此,“物之所在地法”并不适用于这类情形。那些非法获得比特币的黑客可以任意处置比特币,而比特币的原所有权人在整个全球转移过程中的权利侵害救济难以通过区块链实现,唯一的救济途径是撤销那些后来新增加的比特币交易区块,但这与区块链“不可否认性”(nonrepudiability)相违背,况且在比特币交易这样的无许可系统中撤销交易区块所需的代价是极为高昂的,2016年以太坊(Ethereum)在大量加密货币被黑客窃取后所采取的硬分叉(hard fork)措施带来的负面效应即是实证。(42)

   但在这种特殊的侵权情形下,由于区块链无法提供救济,法律必须介入,冲突法必须纠正因不当使用区块链而发生的涉外非法获取或转移加密财产的行为,即通过侵权法律适用规则指引一国(地区)法律来确认非法获取或转移加密财产的转让行为无效,并恢复原来的所有者和被盗受害者为比特币的合法持有人,因此“侵权行为地法”(lex loci delicti)成为大多数国家的首选解决方案。但在区块链这样的异域空间,侵权行为人和受害人通常并不在同一地(国),也不存在共同的经常居所地。另受区块链的隐私性影响,匿名当事人之间也难以达成法律选择协议,当侵权行为和侵权结果发生在不同国家,有些国家从技术转移层面强调侵权行为发生地,但加密货币的非法转移行为具有偶然性,与区块链本身的实质联系并不大。而有些国家从维护受害人权益的角度认为侵权行为地更为重要,除非侵权行为人预见到非法转移加密货币的行为将会对第三国产生不利影响。(43)也有学者通过“政府利益分析说”这一冲突法理论推导出受害者居住国(州)在管理这一虚拟空间侵权上具有最强烈的利益,(44)因此,非法获取或转移加密财产的侵权人必须遵守受害人所属国法律,这样做有利于借助该国法律迫使侵权人在区块链中返还加密资产并恢复至转移前的位置。

   而从区块链本质来看,其是分布式数据存储、共识机制、加密算法等计算机技术的创新应用模式,区块链也是互联网自然演进的结果,因此区块链侵权与互联网侵权在法律适用规则上有着共通之处。网络侵权案件通常适用侵权行为来源国法,即ISP(互联网服务提供商)所在国法,原因在于用户在进入互联网时,实质上将制定和选择规则的权力委托给相应的ISP。但较之区块链的去中心化运营模式,当前互联网仍停留在以ISP为主的中心化运营模式,ISP所在国大概率上与区块链没有实质性关联。尽管依据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地,但也仅局限于互联网著作权侵权领域,与财产侵权有着本质的不同,无法解决因黑客、勒索或欺诈等情形而造成区块链侵权以及要求侵权行为人归还非法获得的加密财产等问题。

   (四)加密财产继承转移的法律适用

   与前面几种区块链内生性争议的法律适用不同,当加密资产通过涉外继承的方式被转移,由此引发的争议就属于区块链外源性问题,如前文所分析,冲突法规则的适用在此时呈现出较高的自由性。在被继承人死亡后,法律通常将被继承人的遗产所有权授予其继承人、遗嘱受托人或其他人,这种合法转移包括死者的所有资产。在将加密财产定性为“财产”的前提下,遗产应包括被继承人在区块链账户中的加密财产。一般来说,财产继承仅通过法律操作进行,通常并不考虑继承人是否知晓或访问私钥等技术因素。这意味着,假若继承人并非私钥持有者,在加密财产继承发生时,其必须证明对记录在区块链上的加密财产拥有合法权利,一旦无法证明,则面临丧失继承权的可能。假设一下,被继承人A在死前没有留下任何遗嘱,他的区块链账户的私钥被存储在其办公室的电脑上,从继承法意义上来讲,A在区块链账户中的加密财产系其遗产。A的雇主B对这台电脑拥有排他性的访问权限,假如雇主B拥有A的私钥,这就赋予B可以将A区块链账户中的加密财产转移给任何第三方的权利,而位于他国的A的合法继承人C,可能因为没有该私钥而无法继承和处置A的加密财产。现实情况是,除了通过区块链,再也没有其他方法可以获得私钥,除非雇主B主动将私钥转移给C。因为当前的区块链技术尚未对加密财产持有者的死亡和法定继承等情形进行解释,毕竟这些事实是发生在区块链之外,因而法定继承的冲突法规则与区块链加密财产所有权转移规则不可避免形成冲突。

   然而,有学者认为这个问题的技术属性不应该被过分夸大,类似情形也出现在现实生活中第三方占有被继承财产的情况:如被继承人的管家或女佣保管珍贵瓷器或名贵手表等。(45)如果以区块链的加密财产转移规则去否定法定继承的冲突法规则,那么继承人的合法继承权和财产所有权也无法得到有效保障,还要承担实际拥有私钥的人在全球范围内自利转移(self-interested transfer)的风险,这就与区块链设计的“权利保护”基本原则相悖。区块链不应对发生在链外的加密财产持有者死亡和法定继承等事实加以否认,毕竟现行法律包括区块链本身,并没有赋予区块链剥夺自然人合法继承权的权力。只要加密财产是被继承人的资产,就足以证明加密财产自动转移给其继承人即为合理。因而这就引申出第二个问题即冲突规范适用的问题:加密财产跨境继承究竟是适用物权转移规则、不当得利规则还是继承规则?若适用物权转移规则或不当得利规则,则可解决他人利用私钥非法转移加密财产的情形,为继承人针对实际持有私钥的人的法律索赔提供处理和管理加密资产所需的信息,但这样做会产生识别上的冲突;若适用继承规则,一般受被继承人国籍国或死亡时的经常居住地国法律调整,但前提要件是不存在第三方占有私钥以及对加密财产的自利转移等情形,因为继承法律适用规则本身无法解决这些问题。另外,一旦被继承人国籍国法或死亡时经常居住地国法不承认加密财产的继承权,那么就会导致没有继承权的人可以随意处置加密财产,而合法继承人则不能处置加密财产。

   三、构建适应区块链机制的全新冲突法解决范式

   区块链与冲突法之间的共性与联系足以表明,法律与技术可以共存,两者不能相互忽视,更不能相互对抗。因此,我们在构建与区块链机制相适应的冲突法解决范式时,需要的是一种既尊重区块链去中心化运行机制,同时又能回应冲突法所要求的多边主义机制的理论方案。这似乎是一个完美无暇的解决方案,但可能会遭到现实大多数“去中心化自治”支持者和法律实证主义拥护者的猛烈抨击,因为其介于“伪去中心化”和“半法律半技术”之间。为了降低区块链带给全球加密财产转移的不可预知风险,保护各国加密财产交易主体的财产权益,冲突法应突破传统理论的限制,在不介入区块链内部运行机制的前提下,发挥其在数字空间和现实空间的法律规则指引作用,在避免落入“代码即法律”窠臼的同时,也为各类加密财产跨境转移落实良好的国际法律保护机制。

   (一)通过冲突法判断加密财产跨境转移的有效性

由于与区块链相关的法律滞后于该技术的发展,为加密财产跨境转移争议解决设置一个冲突法框架显得极为必要。而需要解决的关键性问题是冲突规范所指向的一国法律能否“验证”加密财产跨境转移的有效性?目前大多数区块链研究者们认为加密财产转移的有效性应通过技术验证,不能被任何国家的法律废止,因此,在区块链上搜索“支配”加密财产转移的法律是不可能的。(46)另外,在区块链技术本身不存在错误的前提下,参与者的错误操作或非法故意等主观情形,无法以代码形式输入区块链中,使得区块链容易沦为加密财产非法转移(如欺诈、盗窃、黑客、勒索以及洗钱等)的法外之地,参与者合法权益难以得到有效救济。因此,解决方案的第一步是冲突法应当干涉区块链。而基于区块链本身的去中心化属性,调整区块链争议的法律不应局限于某一国家或地区,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大国际法评论
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