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陈伟 吴裕飞:涉疫刑事司法政策的理性审视与优化进路

更新时间:2021-12-06 09:44:02
作者: 陈伟 (进入专栏)   吴裕飞  
仅称其为“不明原因病毒性肺炎”。受限于认识规律,我们对这种新病毒势必需经历一个由浅入深、由现象至本质的认识过程。而在此以时间为成本的认识过程中,某些应然的早期预警、处置措施则容易被忽略。最后,特殊时空环境导致疫情蔓延辐射面增宽,感染规模增大。新冠肺炎暴发之时,我国正值春运时节,客运量大,客流量辐射面广。

  

   涉疫社会政策因应社会新情势的出现而诞生。“社会政策是通过国家立法和行政干预,解决社会问题,促进社会安全,改善社会环境,增进社会福利的一系列行动准则和规定的总称。”[7]2鉴于紧迫的社会新情势,我国的涉疫社会政策之产生主要是以行政干预为主。由于传染源、传播途径以及易感人群是传染病传播的三个基本环节,[8]12我国当时的涉疫社会政策主要是紧紧围绕控制传染源、切断传播途径和保护易感人群三方面而迅速出台。比如,国家卫健委办公厅发布的《关于加强新冠肺炎首诊隔离点医疗管理工作的通知》,从“高度重视医疗管理工作”等五个方面对首诊隔离点的改进提出了具体要求(控制传染源);湖北省武汉市紧急发布的《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告(第1号)》,从2020年1月23日10时起关闭离汉通道(切断传播途径);山东省龙口市发布的《龙口市关于疫情防控期间减少不必要外出、落实居家隔离有关措施的通告(第7号)》,要求人民群众“落实居家隔离措施”等(保护易感人群)。

  

   然而,涉疫社会政策存在防控缺漏,亟需涉疫刑事政策的机能补充。由于“社会政策是以增进公民个人福利和整个社会的福利为目标”,而“刑事政策以控制犯罪、預防犯罪、维护秩序和稳定、保障自由为具体目标”,[9]19-20故而仅仅凭借涉疫社会政策无法有效地满足疫情防控背景下惩治涉疫违法犯罪的现实应对需求。在抗击“非典”时期,涉“非典”案件被检察机关提起公诉的仅353人;[10]但是截至2020年3月3日,全国检察机关介入侦查引导取证的涉新冠肺炎刑事犯罪就达到6 428件8 595人,审查批捕的达到1 546件1 826人,审查提起公诉的达到962件1 144人。[11]在此社会背景下,通过涉疫刑事政策配合涉疫社会政策发力以达成综合防控之成效便是一种应时而动之智举。又因疫情防控期间的刑事政策主要是为满足特殊时期刑事司法实践的高需求,故涉疫刑事政策主要是指涉疫刑事司法政策。因此,涉疫刑事司法政策乃是我国刑事司法基于社会现实基础的积极作为。

  

   总体而言,涉疫刑事司法政策“对于维护新冠肺炎疫情防控、稳定社会秩序和保障人民群众生命财产安全,起到了积极作用”。[12]然而,坚持用全面的观点看问题,以便于减少工作中的片面性,是唯物辩证法的要求。[13]75-76因此,我们主张,应当以理性思维范式对涉疫刑事司法政策予以客观而中肯地审视,既要肯定其积极效应,亦要善于深度发掘其尚需改进之内在短板,以更好地消弭其缺憾、纠正其司法实践误偏,进一步促进我国刑事司法参与后疫情时代的常态化防控以及未来可能发生的其他突发公共卫生事件防控活动的规范化与正当化。

  

   (二)涉疫刑事司法政策下的涉疫犯罪范畴框定不当延展

  

   依法重点惩治涉疫违法犯罪乃是涉疫刑事司法政策的基本内涵之一。在疫情防控期间,某种涉嫌犯罪行为如若被划入“涉疫违法犯罪”范畴,则将被适用前文所述的“《意见》1”“《意见》2”和“《通知》”等司法规范性文件予以重点地“依法及时、从严惩治”。这对于相应涉嫌犯罪行为而言,其入罪标准把握、刑罚裁量轻重与程序流转速度等方面都将可能因此而受到影响。与此相关的一个突出表现是,刑事司法机关在涉疫犯罪案件与常规犯罪案件之间分配的办案资源并不平衡,[14]从而导致了不同案件在诉讼进程上形成厚此薄彼的运行局面。因此,准确框定“涉疫违法犯罪”范畴,不仅是正确适用“《意见》1”“《意见》2”和“《通知》”等司法规范性文件的前提,亦是防止不当拔高常规犯罪案件为涉疫犯罪案件、依法保障犯罪人合法权利的必然要求。

  

   但从疫情防控期间的刑事司法实践来看,涉疫刑事司法政策指导下的涉疫犯罪范畴框定存在不当延展的问题,亦即将本不适宜作为涉疫犯罪处理的行为纳入“涉疫违法犯罪”范畴,进而基于涉疫刑事司法政策的特殊办理要求对之进行从严从快处理,致使对相关犯罪行为的刑事惩戒力度规范性不足。例如在“王某某非法狩猎案”中,法院根据“《意见》1”对王某某于2018年10月至2019年3月实施的非法狩猎行为“依法予以严惩”。1亦即,尽管该案中的非法狩猎罪并非发生于新冠肺炎疫情防控期间,却被法院认定为妨害疫情防控犯罪案件。再如“郝某非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案”,尽管郝某的犯罪行为实施于2019年2月至2019年4月18日之间,但是法院认为根据“《意见》1”应依法严惩破坏野生动物资源犯罪,故对郝某辩护人提出的适用缓刑或者免于刑事处罚的量刑建议不予采纳。2类似的还有“曹某某非法收购珍贵、濒危野生动物、非法狩猎、非法持有枪支案”,一审法院认定曹某某2018年实施的非法收购野生动物罪属于妨害疫情防控犯罪案件,进而根据办理疫情防控期间犯罪的相关规定予以从重处罚。3

  

   (三)现有刑事法律规定适用方面对责任要素界定有失规范

  

   涉疫刑事司法政策要求在依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的过程中,要用足用好现有的刑事法律规定,这也就意味着要求司法机关工作人员在现有刑事法律规定的基础上,需要按照逻辑自洽性的刑法教义学方法,将某一具体的涉嫌妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的行为事实涵摄于某一具体犯罪的刑法规范,进而配之以相应犯罪的刑法法律后果。在这一过程中,准确地判断犯罪构成是认定罪与非罪的标尺,而根据责任主义的要求,犯罪构成的判断除了要求具备构成要件该当性与违法性以外,同时还需要具备有责性,因而规范界定责任要素对于用足用好现有刑事法律规定具有不可或缺的重要性。

  

   新冠肺炎疫情暴发后,“冷门”罪名妨害传染病防治罪的适用被激活,其责任要素一度成为学界热议话题。在最高检第一至三批和第八批涉疫典型案例中,有关该罪适用的法律要旨均指出,“违反传染病防治法的规定,拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”,不符合刑法第114条、第115条第1款的,依刑法第330条以妨害传染病防治罪处理。据此,当“违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”符合刑法第114条、第115条第1款时成立以危险方法危害公共安全罪。这就肯定了“违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”的行为完全可能基于故意实施。于是,当故意“违反传染病防治法的规定……引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”却不符合刑法第114条、第115条第1款时依刑法第330条定妨害传染病防治罪。

  

   最高检第三批涉疫典型案例中的“河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案”,1梁某某妻子刘某某2020年1月15日左右就已出现感冒、咳嗽症状,但一家人自武汉返乡途中与返乡后均未采取防护措施,出入公共场所,梁某某还隐瞒行程。“判断行为人是否具有疏忽大意过失,并不是先判断行为人是否疏忽大意,而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,如果应当预见而没有预见,就说明行为人疏忽大意了”,而“应当预见”的义务来源则包括“日常生活准则的普遍要求”。[15]193结合刘某某最初出现感冒和咳嗽症状的时间(2020年1月15日左右)与地点(武汉),梁某某基于社会生活经验,就应当预见刘某某可能感染新冠肺炎、不采取防护措施可能导致新冠肺炎传播或有传播严重危险,但却没有预见(成立疏忽大意过失)。

  

   最高检第一批涉疫典型案例中的“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”,2孙某某自武汉返乡出现发热咳嗽后仍然擅自乘坐客车,被确诊和隔離后隐瞒活动轨迹。就孙某某2020年1月22日的行为而言,同样可以前述方式认定其存在“疏忽大意过失”。但是就孙某某2020年1月23日与被确诊和隔离后的行为而言,此时其则应是已经预见自己(可能)感染新冠肺炎、其行为可能导致新冠肺炎传播或有传播严重危险,但是基于讳疾忌医、对自身身体状况盲目自信的传统原因,以及对新冠肺炎不了解而产生的“哪有那么严重”“应该没事”等一般民众的普遍心理,侥幸而轻率地认为应该可以避免结果,于是做出了自我逃离并独自乘车回家、确诊与隔离后仍然隐瞒行程与活动轨迹的举动。此时,行为人在责任要素上明显属于过于自信的过失,难以按照故意犯罪予以对待。

  

   由上可见,在用足用好现有刑事法律规定惩治不执行防疫措施致使新冠肺炎传播或者有传播严重危险的行为的司法实践中,妨害传染病防治罪的责任要素被界定为同时包含故意与过失。事实上,由于刑法立法上的不明确,关于妨害传染病防治罪的责任要素,在刑法理论上历来莫衷一是,有的学者认为是故意,3有的学者认为是过失。4在此之前,该罪是典型的“冷门”罪名,而在本次疫情防控期间被“激活”之后,如若将故意、过失地未执行防疫措施致使新冠肺炎传播或者有传播严重危险的行为一律纳入妨害传染病防治罪的犯罪圈,则明显会产生不当扩张处罚范围之虞。同时,这也反映了疫情防控背景下的司法实践,在基于用足用好现有刑事法律规定的刑事司法政策指引下,一定程度上存在片面追求积极责任要素之确定进而将过失行为予以犯罪化,不够重视消极责任要素之判定,没有发挥消极责任要素阻却责任机能对有关行为予以合理化出罪的应有价值。

  

   (四)以司法解释严密部分刑事法网难以契合罪刑法定原则

  

   罪刑法定主义要求“哪些行为构成犯罪,犯何种罪,犯罪的具体构成条件是什么,应作何种处罚,均须由刑法明确加以规定”。[16]15在遵循刑法成文法主义打击与预防犯罪的过程中,犯罪态势随着社会发展而变化,刑事司法政策因应这种变化而相应地对刑法适用予以指引与调整,以更好地实现刑法惩治犯罪与保障人权的机能。在刑事司法政策调整刑事惩戒广度与力度的过程中,尤其需要我们在法治视野下合理把握刑事司法政策的扩张趋势与罪刑法定主义的限缩秉性二者间的张力,而“刑法是刑事政策不可逾越的边界”的李斯特鸿沟则为此过程中应切实奉行的底线圭臬。

  

在涉疫刑事司法政策通过司法解释及时严密刑事法网的应急蜕变场域之内,尤其备受刑法理论界与实务界深度关注的当属妨害传染病防治罪1的解释扩张问题。根据刑法第330条对罪状内容的描述,妨害传染病防治罪中的“传染病”仅指“甲类传染病”。又根据《传染病防治法》第3条的规定,甲类传染病的种类只包括鼠疫与霍乱。据此,妨害传染病防治罪无法适用于妨害此次新冠肺炎疫情防控的不法行为。尽管后来我国国家卫健委将新冠肺炎列入了采取甲类传染病防控措施的乙类传染病范畴,[17]但仍旧不能契合刑法第330条罪状的“甲类传染病”之明文规定。从而,在新冠肺炎疫情防控中,妨害传染病防治罪的适用面临着无刑法立法上的罪刑规范文本作为适用奠基的极大窘境。“《意见》1”的出台,明确规定对除以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚之外的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:安徽师范大学学报 2021年6期
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