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柳建龙:论基本权利冲突

更新时间:2021-12-03 21:42:20
作者: 柳建龙  
恐怕也无统一的判断标准,故而难以避免主观性;尽管一般而言,基本权利的核心较外沿更受保护,但高位阶基本权利的外沿较低位阶基本权利的核心,何者更应得到保障,本身也是难题。②并不存在一个公认的、涵盖绝大多数基本权利的价值序列。基本权利位阶的确定在相当程度上取决于基本权利观念。卡洛琳公主案提供了一个有趣的观察样本。其间冲突的主要是新闻自由和隐私权,德国倾向于保障新闻自由的制度性价值,欧盟则倾向于保障隐私权;换作美国则卡洛琳或许胜算更加渺茫。之所以如此,“无关乎基本权利解释,毋宁完全是基本权利观念不同造成的”。[61]故平衡两种几乎同样重要的基本权利的努力,基本上就是论辩及说服的过程。[62]③一般而言,基本权利位阶只在抽象、一般层面上对基本权利冲突有决定性作用。此时基本权利冲突主要是基本权利规范的冲突,而非具体、个别的基本权利冲突;但后者才是基本权利冲突的核心难题,就此而言,基本权利位阶未必能提供有用的解决方案。④同一位阶或者同一基本权利冲突的情形并不少见,如示威与反向示威、编辑删改记者稿件、裸泳与海滩上散步等,于此位阶理论并不能提供有效的解决方案。“宪法中的所有规范原则上具有同等地位,某一规范并不高于另一规范,毋宁在规范冲突的个案中,取向于彼此交互作用下予以解释。”[63]⑤黑塞警告,进行利益权衡时不得太过于草率与抽象,毕竟只有在利益权衡原则下始能解决基本权利的冲突问题。[64]为此,尽管实务中,尚可以为权衡提供证成基础,德国联邦宪法法院也常常诉诸基本权利,尤其是人性尊严原则的特殊位阶,不过,这不意味着不审查个案情形。[65]以解雇在企业内部谈恋爱的员工为例,冲突的是企业经营权和员工人格自由发展权。由于后者价值位阶更高,故若予抽象处理,则雇主应承担违约责任。不过,鉴于在企业内部恋爱有影响工作效率和公平、削弱企业内部控制能力、增加徇私舞弊可能性等影响企业经营权的“抽象危险”,故一般认为企业经营权较员工人格自由发展权更重要,被解雇的员工不得请求复职及要求损害赔偿。[66]此外,社团开除同性恋成员或有违反平等原则的嫌疑,但倘其长期鼓吹反对同性恋,则吸纳同性恋成员将给人以改变立场的印象,则原则上应支持社团的言论自由。[67]

   当然,这并非说,基本权利位阶对基本权利冲突问题的解决已经丧失了指引功能,毋宁说在价值权衡时,其出发点仍是某种价值直觉和确信。[68]于此其具有法政策的功能,易言之,在权衡相互冲突的基本权利法益时,应当赋予高位阶者更多权重。

   (三)根据实践调和原则进行个案权衡

   理论上和学说上,一般将实践调和原则视为解决基本权利冲突问题的既定规则;[69]学说史上通常将其发明归功于黑塞,《联邦德国宪法纲要》最早对之予以介绍和体系化。[70]不过,也有学者指出,早在1961年,瑞士理查德·鲍姆林(Richard B?umlin)的《国家、法与历史》(Staat, Rechtund Geschichte)、德国彼得·莱尔歇(Peter Lerche)的《过度与宪法》(überma? und Verfassungsrecht)就已提出了类似概念。[71]实务上,依照拒绝服兵役第一案、[72]非教会学校案、[73]校园祈祷案、[74]法院悬挂十字架案[75]等一以贯之的意见,基本权利冲突应依该原则予以权衡。[76]

   实践调和原则的内涵究竟为何?黑塞指出:“在解决问题时,应确保宪法所保障的法益均能得以实现。存在冲突时,不应采草率的利益衡量或者抽象的价值衡量,以牺牲彼基本权利为代价而实现此基本权利。毋宁宪法统一性原则规定了一项最优化任务:为双方利益划定边界,从而确保双方均能发挥最佳效力。”[77]易言之,必须以使所有基本权利所保护的法益均获得实现的方式加以相互协调,必须为冲突的利益分别划定界限,以便达到最适当的安排,决不可对部分基本权利作出超出必要限度或者完全剥夺保障的决定。[78]离婚子女探亲权案裁定指出:未获监护权的父母一方的探视权和另一方一样也受基本法第6条第2款第1项保护。该二种法律地位源于自然的亲权及由此而来的父母责任,生父母须互相尊重。有监护权一方原则上必须使子女与另一方有私人探视。如生父母对探视权行使意见不一致,法院必须作成裁判,不仅应顾及生父母双方基本权利地位,也应顾及子女幸福及其作为基本权利主体的个别性。在个案中,法院必须致力于不同基本权利的调和。[79]

   不过,尽管实践调和原则为权衡基本权利提供了重要参考,但在个案中如何落实该原则仍属难题。[80]晚近,它也颇受诟病,被指为“华而不实”“口号”“咒语”“神学的空洞形式”。[81]为回应前述批评,释义学上也试图对之作进一步具体化。其中:

   1.米夏埃尔·克勒普弗(Michael Kloepfer)将其细化为二阶层解决方案,包括抽象-一般阶层和具体-个别阶层。[82]作为莱尔歇的学生,他有意地避免使用实践调和这一概念。[83]不过,这并不能解决前述问题。①其第一阶层存在如下问题:1)所谓抽象-一般阶层的实践调和,即在基本权利保护范围阶层确定可适用的基本权利规范,这是解决所有基本权利冲突问题必经阶层,其本身有着相对独立的价值,并非实践调和特有的构成部分,故而,似乎不宜将之作为实践调和原则之一阶加以讨论。2)在某些情形下,纵使已经注意到不受损害的调和原则,但一旦作出让步,则该基本权利已经所剩无几。在堕胎案中,堕胎即意味着剥夺胎儿生命权,其生命权本质内容已荡然无存,而强迫继续怀孕则侵犯孕妇人格自由发展权。[84]倘若某项基本权利在抽象-一般层面有特别或绝对优先性,则必然产生排除与之冲突的基本权利的效果,此处已无调和的空间。3)理论和实务均承认,在绝大多数情形下,一项基本权利并不具有相对于其他基本权利的特别优先性或者绝对优先性,故基本权利冲突的解决很难经由抽象-一般的途径解决,而只能通过具体-个别的途径,即在个案中对规范作具体化和现实化的途径解决。[85]②克勒普弗所谓第二阶层与实践调和原则并无实质不同,故不能有效回应前述批评。2.提出替代选项作为调和冲突宪法规范最重要的手段。[86]该方案系以拒绝服兵役案判决为基础发展起来的。鲍姆林援引阿德尔贝特·波德勒希(Adalbert Podlech)观点指出,可以采卢曼所谓基本权利的功能主义解释解决良心自由和服兵役义务的冲突:倘若法律一般规定强制个人为违反其良心自由的行为,则国家有义务提供替代方案,除非没有替代方案或其对社会而言是难以承受的。[87]根据上述原则,根据个人申请安排其服替代役或者从事军队中的非战斗任务,相当程度上可以调和前述冲突。这也适用于基本权利冲突。在耶和华见证人输血案中冲突的是宗教自由和生命权,让耶和华见证人的甲同意为其女儿乙输血显然违背了其宗教自由,不输血则可能危及乙的生命权或者健康权。此时由监护法庭代其作出输血的决定不失为一种选择,既可降低甲的宗教负罪感,也可挽救患者生命。[88]

   不过,抽象而言,作为原则的基本权利应在相对于事实和法律上可能的范围内尽最大可能予以实现,应确保发生冲突的基本权利尽可能的实现,否则,将难以理解发生冲突的基本权利既没有被违背,却部分或者全部丧失效力。[89]但就解决个案而言,基本权利规范必须具体化成具体命令(法律),最后不免出现相互排斥的情形,应如何处理,也非无疑问。学者指出,至少应以如下方式尊重被迫退让的基本权利:一不应由其单独承担所有的后果;二应该尽可能措施保护受到冲突的基本权利,只要这种措施是保护发生冲突的基本权所允许和所必要的。安德烈亚斯·菲舍尔-莱施卡诺(Andreas Fischer-Lescano)主张经由公共讨论过程决定何者构成实践调和,由人民决定自己拟生活在何种社会关系之中。于此,调和将是一个持续的、调整冲突的调和方案的过程,而非演绎推理的结果。[90]

   (四)引入比例原则

   鉴于前述质疑,理论和学说上也主张经由比例原则对实践调和原则予以具体化。[91]根据比例原则的要求,为保护冲突的他人的基本权利或者基本权利原则而对个人基本权利行使所作限制与其所追求目的之间的关系应合乎比例。[92]不过,尽管引入比例原则能够强化基本权利保障,但它同时也强化了对第三人基本权利的限制,限缩第三人自治空间,故能否以及在何种范围内用之解决基本权利冲突案件非无争议。德国联邦宪法法院在梅菲斯特案判决中“反复重申,比例原则具有宪法位阶,故公权力之干预私人自由必须遵守之。本案不存在此类干预……毋宁只是一公民针对另一公民而提出的请求,即,将个案中民事法律关系予以具体化。相应地,在裁判民事请求或者损害赔偿请求的基础和数额时无需考量这一要求;根据宪法,在国家-人民关系中干预个人自由领域则不然。首先应在民法层面上尽可能合乎事理地解决法律上平等权利主体间的利益冲突,而后联邦宪法法院才能审查被指摘法院判决的发行禁令是否遵守基本法第3条第1款。就本案而言,答案是肯定。法院就如下作了权衡,即,能否允许小说附一‘说明性前言’后发行(有限发行禁令);并就全面或者有限发行禁令的正反理由作了充分讨论,最终决定采取全面禁令。据以作出禁令的权衡既非不合乎事理,也非是恣意的。”[93]

   不过,德国联邦宪法法院事实上并未能贯彻前述立场。作为宪法原则,比例原则主要拘束立法机关,对立法机关未预见的类型,司法机关则有义务填补法律漏洞,此时基本权利保护权功能也拘束司法机关。[94]故发生基本权利冲突时,为使双方得到最优处理,也可以根据比例原则对相关基本权利进行限制。联邦宪法法院在雷巴赫案中指出:“就当下关于严重犯罪行为的报道而言,公众的资讯利益一般优先于犯罪分子的一般人格权保障。不过,就不可侵犯的、最核心的的生活领域而言,应当遵守比例原则;就此而言,指名道姓、照片或者类似的确定身份的做法并不总是容许的。”[95]在处理未成年人保护与艺术自由的冲突时,德国联邦宪法法院指出:“当艺术自由与其他具有宪法位阶的权利发生龃龉时,应当以最优化为目标而对双方进行适当的权衡。就此而言,比例原则具有特殊的意义……在确立所有之调和时,应当注意,艺术自由的行使构成对之竞争的宪法法益的行使和效力范围的限制。这要求对相互冲突的诉求进行权衡,并禁止一般性地赋予某项权利以优先性,即便是某些特定类型的规范。”[96]不过,倘冲突涉及基本权利核心领域则无比例原则的适用。[97]基本权利保障的核心内容或者本质内容,其本质为人性尊严,排除一切形式国家干预,不受比例原则权衡。[98]

   此外,以比例原则为解决方案,不仅会进一步压缩私法自治空间,也会增加私法行为不确定性。而私法自治提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定可能性,而自主决定是调整经济过程的一种高效手段。[99]故基于社会整体效益以及防止公权力在私人领域过度渗透的考虑,对其在基本权利冲突领域的适用仍应采相对克制立场。

   (五)基本权利行使的前置程序

加布里埃莱·布里茨(Gabriele Britz)试图在恩期特-沃尔夫冈·博肯菲尔德(Ernst-Wolf- gang B?ckenf?rde)的基础上发展出一套程序性方案。他指出:“基本权利主体有义务采取前置程序,未能履行该义务则不得援引该基本权利。仅当基本权利主体有效地采取特定的避免基本权利冲突的措施,方可以给相冲突的基本权利造成负担的方式而行使自己的基本权利。忽略这些措施的,则自始丧失其诉诸该基本权利的权利。”[100]在大学动物实验案中,一生物学专业女生以良心自由为由拒绝参加动物实验,要求改采计算机模拟实验,学校以教学自由进行抗辩。德国联邦宪法法院指出,仅当该生在课程开始前向学校提出同等有效备选方案,并对可行性作了充分论证,方能主张良心自由;倘其履行了该义务,学校应作必要回应,才能主张教学自由。本案中该生显然未能履行上述义务,故不得主张良心自由。(点击此处阅读下一页)


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