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柳建龙:论基本权利冲突

更新时间:2021-12-03 21:42:20
作者: 柳建龙  
遂将优势一方视同公权力对待,第三人效力理论因是肇基于劳动法。虽然学说上也将基本权利冲突作为第三人效力理论或者国家保护义务学说下位概念,或将第三人效力理论作为解决基本权利冲突的法理基础,[31]但从发展脉络看,基本权利冲突是第三人效力适用范围扩大的结果。易言之,冲突双方主体地位通常是平等的。故不宜将第三人基本权利视为干预。更何况,作为通说的间接第三人效力学说亦主张,即便在此种情形下,不同主体的基本权利期待均指向国家,并不存在私人间的基本权利关系。[32]②这或致片面强调保护个人基本权利的需要,而忽略第三人行为亦受基本权利保护的事实。[33]以解聘未经同意而怀孕的教师为例,多数人会强调教师的生育权和隐私权,忽略幼儿园的存续利益:以女教师为主且师资紧张的幼儿园,倘多名教师同时怀孕或者生育,必然会增加其运营成本,甚或危及其存续。基于相似考虑,德国虽然对雇主解约自由作了严格限制以保障职业存续,但却给予小作坊雇主更多裁量空间。③公、私法间存在实质差异:私法中占主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定,而公法中占主导地位的则是那些受约束的决定。[34]依照法治国的分配原则,个人自由原则上不受限制,国家职权则通常受限制。[35]一旦个人需要就其行为作正当化论证,就会令人际交往萎缩,窒碍社会发展。这不仅意味着个人自由的缩减,也意味着国家权力的扩张——国家可藉由争议解决机制更全面、深入介入个人生活领域。

   (三)基本权利冲突作为基本权利的“限制保留”

   多数学者则将基本权利冲突作为形式合宪性问题或者实质合宪性问题,置于违宪阻却事由阶层讨论。此处只讨论第一种情形,其后再讨论第二种情形。

   根据基本权利保障、法治国和民主等原则要求,基本权利限制原则上须以制定法或者根据制定法为之,是为法律保留。不过,由于不仅存在一般法律保留和特别法律保留基本权利,也存在无法律保留基本权利。为将无法律保留基本权利从保护范围和干预的难题解脱出来,[36]理论上也将冲突的第三人基本权利和其他宪法价值被视为其之不成文限制保留:对二者的保护要求至少包含了一项授权,国家可据之干预个人基本权利。不过,于此又有两种相反的立场:①将基本权利冲突作为内在限制,即保护范围构成要件的排除事项。之所以推迟至违宪阻却事由阶层讨论,无非是为了防止过早、草率排除个人基本权利。不过,一旦将某项行为归入基本权利内在限制,则意味着它较不受保护,国家就其限制享有更广泛的形成空间,不受法律保留原则拘束。②将其作为外在限制。从逻辑上讲,此种主张固然确保基本权利保护范围的开放性,以涵盖更多行为。然而,倘若未能进一步提供突破法律保留原则的理由,不免滋生困扰。就此而言,倘较低位阶的法律可以限制基本权利,则据具有宪法位阶的基本权利和其他宪法法益限制基本权利在逻辑上显然也不应成为问题。就结果而言,上述两种观点并无实质差异,都为突破法律保留原则提供了理论支持,并将相关争论引入权衡阶层。

   不过,无论采取何种立场都会引发争论,具体如下:①即便在观念上承认自由权的绝对价值,但在实务中,仍不能否认为“实现公共利益”或“自由领域的理性衡平”对个人所生的限制,[37]即在一定程度上采取相对主义立场。就此而言,第三人的自由和权利以及公共利益构成了基本权利限制的一般前提和基础。无论是宪法的直接限制抑或是间接限制(法律保留),均需满足该前提方具有正当性。故可以将冲突的第三人基本权利或者其他宪法法益视为限制基本权利的一般规定,而将一般法律保留和特别法律保留视为特别规定,依特别法优于一般法的原则,仅可以据之作为限制无法律保留的基本权利。[38]不过,即便是一般法律保留和特别法律保留也须以之为前提,一旦存在规范不足或者过度的情形,得以基本权利冲突为依据填补宪法漏洞或者矫正一般法律。只是允许国家依据不成文的、发生冲突的第三人基本权利或者其他宪法法益而干预基本权利,可能会架空法律保留,掏空基本权利内涵,并危及自由民主基本秩序,[39]况它也难以从宪法文本和发展史上获得正当化。[40]②抽象而言,无法律保留基本权利较特别法律保留基本权利受到更强保护,后者较一般法律保留基本权利受到更强保护;[41]实务中后二者的保护强度可能高于前者。[42]就此而言,如果可以据冲突的第三人基本权利和其他宪法法益限制原本不受限制的无法律保留的基本权利,则在逻辑上,其当然也可以据之限制设有法律保留的基本权利。[43]这同样可以架空法律保留。综上,无论基本权利是明文抑或潜在可以受到限制,干预均须以法律或者基于法律的授权方能为之。唯有如此,方可对冲突基本权利进行权衡;反之,难谓基本权利限制具有正当理由。

   (四)基本权利冲突作为阻却违宪事由之实质因素

   此外,学说上也将基本权利冲突作为正当化基本权利干预的要素置于由目的正当性原则、适当性原则、必要性原则及相称性原则构成的合比例性审查的四阶层审查框架的一、三、四阶层中加以考量。具体如下:①将基本权利冲突视为限制基本权利的正当目的。尽管为了更好地保障基本权利,观念上一般认为基本权利是绝对的,但实务中一般承认相对性,即可以为保护第三人基本权利或者公共利益而限制个人基本权利,将冲突的基本权利视为干预基本权利的正当目的。这与将之作为限制保留相似,二者均将其作为限制基本权利的前提,只不过一为实质要件,一为形式要件。②将其作为法益衡量中的法益要素之一。这又包括了两种情形,一是将之作为适当性中权衡的法益要素之一,于此需要考量对第三人基本权利的克减对于个人的基本权利的实现而言是否是必要的;另一则是将之作为相称性原则中冲突的法益之一加以衡量。仅当发生冲突的行使基本权利的行为能够通过适当性审查和必要性审查,并进入狭义的比例性审查阶段,才可以认为存在基本权利冲突。这可以说是最狭义的基本权利冲突概念。[44]在该阶层中,需要就所侵害的个人法益和公权力所要保护的法益进行权衡,易言之,需要权衡冲突的个人法益与他人、集体和国家的法益而后作出判断。在传统的国家—人民关系中,原则上只有当国家所追求之公共利益明显高于所侵害的个人法益,方能阻却违宪。同理,在基本权利冲突的情形下,只有所要保护的个人基本权利法益高于与之冲突的第三人的基本权利法益,才符合相称性原则。③仔细考察,可以发现基本权利冲突在释义学中或同时兼有事实和规范两种角色:就作为保护范围的排除事由和“限制保留”而言,它是抽象规范;而就作为基本权利干预和阻却违宪事由的实质因素而言,它是具体事实。

   四、如何解决基本权利冲突

   如前所述,基本权利冲突在基本权利释义学不同阶层中都可能存在独立意义,兼具规范和事实双重属性,故绝大多数情形下,既难以将其限定于在其中某一阶层或一子阶层,也难以用单一解决方案解决基本权利冲突,与之相应发展出了一系列解决方案。具体展开如下。

   (一)经由解释明确基本权利保护范围

   在一定意义上,基本权利冲突问题首先是宪法解释问题,应先“通过解释论确定基本权利的规范内容,由此寻找解决的途径”[45],故着手寻找解决方案前,应首先确定存在的是否是真正的基本权利冲突抑或只是虚假冲突(Scheinkollision)。以较常见的示例,惯窃和行为艺术家杀人为例,是否存在盗窃犯的职业自由与受害人财产权、行为艺术家的艺术自由和被害人生命权的冲突,理论上存在不同理解。[46]其解答在很大程度上取决于论者的基本权利理论立场以及相应的解释方法,易言之,取决于论者究竟“从宽”或是“从狭”解释基本权利保护范围。[47]

   究竟应从宽或从狭解释基本权利保护范围,争论由来已久,其中最重要的是内在限制说和外在限制说的争论。相较而言,外在限制说更符合最大限度尊重和保障基本权利观念,可以避免过早、过快否定基本权利保护,随着基本权利观念的发展,遂成为有力说。不过,较之内在限制说之不当限缩保护范围而言,其有不当扩张保护范围的嫌疑,因为:①自由本身是有一定边界的,不存在绝对的自由。正如洛克所说,“只有当一个人完全丧失本性时,才能妄称自己是绝对自由的”[48];“哪里没有法律,哪里就不能有自由,但是正如人们告诉我们的,自由并非人人爱怎么,就怎么样的那种自由。”[49]②可能造成保护范围外延和边界的不确定性。一旦过度扩张保护范围,主张基本权利不存在边界,则不仅基本权利保护范围可能发生严重重叠,甚至可能使法律保留失效。[50]③对保护范围过宽解释,结果或有悖于普通人的法感——“一种对正义理念的渴望”。[51]例如,将盗窃或者抢劫行为视为职业自由的行使,将杀人视为艺术自由的行使,将强奸视为个人性自主权的行使等无疑违背普通人的法感。尽管有学者认为法感系“非理性的事物”,法官不应有法感,在判决时尤其如此。[52]不过,“法感作为一种产生法律的要素……有着自然法原则或者事物本质的意涵。……(它)或许并不是制定法最主要的来源,但却是来源之一;(它)即使不是习惯法唯一的来源,也是习惯法最重要的来源”。[53]为此,我们应理性地考量法感这一非理性事物。[54]作为制定法或者习惯法的来源,法感有助于形成保护范围或者填补其中的宪法漏洞。④对保护范围作过宽解释,可能导致法律体系内部矛盾。发生冲突的基本权利是“合法、正当的”,这是成立基本权利冲突的前提。[55]设若画家甲未经许可在乙墙壁上创作,乙请求恢复原状或者赔偿,甲显然不能以艺术自由为由抗辩,尽管似乎存甲艺术自由和乙财产权的冲突,不过,由于艺术自由并不包含在他人房屋上创作的权利,故应支持乙的主张。虽然,从民法立场看,若创作所添附价值达到法定限度,或应由甲取得房屋所有权并支付对价,但不能因此认为甲行为合法,这不过是为了鼓励社会和经济价值的创造而已。采外在限制说的学者似乎倾向于将所有冲突都视为基本权利冲突,而法律的功能在于定纷止争,其总是在处理社会行为的冲突,[56]采过宽解释将使得基本权利冲突或者法律冲突等同,从而将之泛化为一般法律冲突,使之丧失存在价值。

   综上,宪法解释的宽窄决定了基本权利保护范围外延和边界,决定了基本权利冲突的范围。尽管经由宪法解释可以厘清基本权利保护范围,进而排除虚假冲突,但在绝大多数情形下并不意味着问题已经解决,毋宁说这才是基本权利冲突问题的出发点。尽管如此,对基本权利基本权利保护范围的诠释和确认应以法学方法论的解释法则为基础,分析各该规范的文义,并探知其发展沿革、特性及体系,再斟酌社会通念与价值秩序,以作出妥善适切的界定。[57]

   (二)依照基本权利位阶予以处理

   基本权利间是否存在明确价值位阶秩序,是解决其冲突时的重要标准。[58]一者宪法作为一种价值秩序已经得到了普遍承认,二者在其内部,基本权利规范也有位阶差异,故一般认为,若有冲突,应优先保障位阶较高的基本权利。[59]至于基本权利位阶的确定,原则上遵循如下原则:①可以将基本权利类型化为一般法律保留、特别法律保留以及无法律保留基本权利。一般而言,无法律保留基本权利优于特别法律保留基本权利,而后者优于一般法律保留基本权利。②倘若发生冲突的基本权利类型相同,则应根据其与宪法最高价值关系的疏密确定其位阶。[60]这可以说是抽象解决方案。

不过,基本权利位阶对解决基本权利冲突的帮助非常有限。这是因为:①尽管基本权利位阶学说已经成为主流学说,但质疑声音仍然不少,这是因为:一者制宪者设置法律保留时遵循的并非严格的学理逻辑和价值秩序,在许多情形下毋宁是基本权利侵害的历史经验,经由法律保留的形式未必能准确确定其位阶;二者就宪法最高价值而言,理论上也有争议:1)究竟哪项基本权利是所谓核心价值,理论上和实务上并无统一见解。2)即便存在一元概念或者价值,鉴于其高度抽象性,其解释和适用也必然出现分歧。3)其他基本权利与该最高价值的关系远近如何,(点击此处阅读下一页)


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