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章剑生:兜底条款适用的法解释技术——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案评析

更新时间:2021-11-23 09:19:15
作者: 章剑生  
答案也是否定的。在比较法上,的确有要件裁量之说。[11]但就我国实定法规定看,应该并不承认要件裁量。[12]因为,一旦将要件成立与否当作裁量问题,若是行政处罚争议,那当事人行政违法行为构成与否也可以调解方式结案?正如陈敏教授所言:“就‘构成要件’部分,法治国家之行政法并不许可有裁量权。在法律之构成要件中使用不确定法律概念时,虽然法律之拘束亦因之而放松,但并未容许行政有如同裁量之选择自由。”[13]“季案”误用“行政裁量”的裁判理由,虽无关乎裁判结论,但也需要加以指明。

  

   2.兜底条款适用前提

  

   如前所述,只有在例示情形被全部排除时,才能考虑适用兜底条款。这仅仅是解决了兜底条款适用前提之一。在适用兜底条款上,“季案”裁判理由还给出了另外两个前提:(1)应与同条款中已经明确列举的情形相联系。也就是说,即使在适用上转向兜底条款,也并不能当然推断应当适用兜底条款,只有与明确列举情形“相联系”,才能适用兜底条款。那么,何谓“相联系”?由于兜底条款是因为例示情形不能穷尽时采用的一种立法技术,“隐含”于兜底条款中未被例示情形,与已被例示情形逻辑上必然具有同质性,因此,这里所谓的“相联系”应是两者在实质内容上存在某种关联性。正如有学者所言:“从语义学的角度来看,‘其他’是一个形容代词,通常用在名词的前面做定语,在列举的场合表示前述同类事项列举未尽之意,对列举性规定具有补充和完善的作用,因此,兜底条款的内容必然会受到列举性规定的制约。在解释兜底条款时,不能脱离其所在的法律条文,而应当联系其前面的列举性规定确定兜底条款的具体含义与边界。”[14](2)参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准。何谓“标准”?例示情形表述虽然各异,但它明示或者暗含某种统领各种例示情形实质性内容的准则。这种统领各种例示情形实质性内容的准则,即为这里的“标准”。如在黄楼燕诉杭州市规划和自然资源局不履行法定职责案中,法院认为:“根据《不动产登记资料查询暂行办法》第19条之规定,符合下列条件的利害关系人可以申请查询有利害关系的不动产登记结果:(1)因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产构成利害关系的;(2)因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁而构成利害关系的;(3)法律法规规定的其他情形。通过该条第(1)(2)项的列举式规定看,‘利害关系人’应系与不动产的归属和利用有关且登记结果影响或可能影响其合法权益之人。故第(3)项规定的‘法律法规规定的其他情形’同样应与该条第(1)(2)项所体现的‘利害关系人’的内涵及外延相一致,即指向未穷尽列举的、与不动产登记结果有利害关系的其他行为领域。黄楼燕所代理的民间借贷案件与不动产的归属和利用无涉,其所提交的申请材料亦不能证明与被查询不动产之间具有利害关系,无法直接建立与被查询不动产之间的利害关系连接点。故黄楼燕认为,《律师法》《民事诉讼法》规定的律师调查权符合第(3)项之规定,从而其具有不动产查询利害关系的再审申请理由明显不能成立。”[15]本案中,“利害关系人”即为例示情形的明示性标准。在“季案”中,《公安机关办理行政案件程序规定》第233条第1款规定:“经过调查,发现行政案件具有下列情形之一的,经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准,终止调查:(1)没有违法事实的;(2)违法行为已过追究时效的;(3)违法嫌疑人死亡的;(4)其他需要终止调查的情形。”在这里,终止调查情形都有一个共性,即确定性事实,如同裁判理由所说,它具有终局性的、不可逆的终止案件调查的效果。在这里,确定性事实是例示情形的暗含标准。由此可见,“季案”中“证据不足、办案期限届满”与同条款中已经明确列举的情形没有联系,也不能参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准,违反了兜底条款适用的条件。

  

   3.同类解释规则

  

   同类解释规则早已有之。如在“罗马法上的‘同类规则(eusdemgeneris)’是指在证书、制定法等文件中先写上特定的事项,然后再附加一般事项时,应当解释为:一般事项只限于与特定事项同类的事项。这里所说的一般事项,就是指那些‘概括用语’。根据同类规则,对概括用语的解释结果,应当与法律规定的原有内容同源,与法律中已经规定的事项或其他可以参照的因素同类。即使文本中没有出现概括用语,这一规则也同样适用。”[16]在比较法上,如英国1853年《赌博法》(BettingAct)禁止在住所、办公室、房间或其他地方与人打赌。在一个案子中涉及“赛马场”是否属于该法律规定中的“其他地方”。英国上议院解释认为,赛马场不属于该法律中所讲的“其他地方”,因为住所、办公室和房间都指户内一类,而赛马场则在户外。[17]由此可见,同类解释规则在解释兜底条款时,它是为我们提供判断兜底条款适用所指向的情形与例示情形是否属于同类事项的一种逻辑指引。这种逻辑指引既能确保解释内容的体系性,又能提供类型化的思维方式。如在南京良仕医疗器械有限公司诉靖江市财政局不服招投标投诉处理决定纠纷案中,法院认为:“《中华人民共和国政府采购法实施条例》第74条在列举六项恶意串通行为之外,第(7)项亦概括规定:‘供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。’因此,恶意串通投标行为,若未在法律明确列举的特定情形之中,仍需考察是否符合法律的概括规定。根据上列兜底条款,对投标人之间谋求中标或排斥特定投标人的联合行动均应认定为恶意串通投标的行为,故即使法律未明确禁止夫妻二人代表不同投标人参加同一招投标活动,并不当然可以排除存在串通投标的事实。”[18]本案中,对于夫妻二人代表不同投标人参加同一招投标活动是否认定为“其他串通行为”,在法院看来,与其他投标人之间关系相比,夫妻关系中双方恶意串通可能性同样也是存在的,夫妻关系并没有特殊性可以成为排除双方恶意串通可能性的理由,所以,不能将“夫妻关系”排除在“投标人之间关系”之外,两者具有同类性。

  

   在“季案”中,“没有违法事实、违法行为已过追究时效、违法嫌疑人死亡”这三种法定情形都是确定性的事实,而“证据不足、办案期限届满”与之没有同类性,因为,正如法院所说,“根据依法行政原则,在没有充分的证据证明涉案人员违法事实成立的情况下,宜城派出所应当按照修改前的《程序规定》第147条第1款第(3)项的规定,对涉案人员作出不予处罚决定。其后公安机关又发现新的证据,使违法行为能够认定时,可以根据2019年1月1日起施行的《程序规定》第172条第2款的规定,依法重新作出处理决定,并撤销原不予行政处罚决定。”在法院看来,“证据不足、办案期限届满”不具有确定性事实之本质,与例示情形没有同类可比性。

  

   4.重叠适用之禁止

  

   一般而言,兜底条款是“立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时,先列举几个典型事项,再连缀助词‘等’或代词‘其他’,最后加上抽象的上位概念以作全面涵盖的法条形式。”[19]列于兜底条款之前的例示情形,与兜底条款中的“上位概念”之间是一种包含关系,即例示情形都属于兜底条款中上位概念的“种类”。进而“法条中的‘等’与‘其他’所指代的事项处于上位概念语义的模糊区域,它与列举的典型事项之间不是全同、包含或被包含的关系,也不是全异的排斥关系,而是一种类似关系。因此,针对一个具体的事项,只有考虑相关因素,才能相对准确地判断其是否被‘等’与‘其他’所指代。”[20]基于这样的逻辑关系,在适用时不得将例示情形与兜底条款重叠适用,否则将构成法律适用不当。如在北京三正通联科技有限公司诉国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案中,国家知识产权局在商标无效宣告请求裁定书中认为,争议商标未构成2001年《商标法》第11条第1款第1项所指“仅有本商品通用名称”的情形,亦未构成第11条第1款第2、3项所指仅直接表示商品特点或者其他缺乏显著特征的情形。对此,法院认为:“2001年《商标法》第11条第1款第3项所指‘其他缺乏显著特征’的情形是指2001年《商标法》第11条第1款第1项、第2项以外的在指定使用商品或服务上不具备区分、识别商品或服务来源功能的标志。虽然《商标法》第11条第1款第2项、第3项可能在判断某些标志时存在一定的模糊区域,但不宜同时适用,否则,相关条项的立法设计将失去意义,也有违兜底条款适用的一般法理。本案中,原审判决认定争议商标违反2001年《商标法》第11条第1款第3项规定的理由与认定争议商标违反2001年《商标法》第11条第1款第2项规定的理由,均是争议商标描述了商品的功能、用途,属于法律适用不当,本院亦予以纠正。”[21]在法院看来,这种重叠适用表面上看是引用法条完整,但实质上是充满着内在矛盾的,不符合行政行为明确性的要求。

  

   (二)兜底条款适用条件的展开

  

   具备兜底条款适用前提之后,我们需要进一步讨论兜底条款适用的条件。“季案”裁判理由认为:“适用兜底条款的情形,应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值,在性质、影响程度等方面具有一致性,且应符合该条款的立法目的。”基于这一裁判理由,关于兜底条款适用条件,“季案”提出了“价值”“性质、影响程度等”和“立法目的”三项内容,本文称之为“三条件说”,分述如下:

  

   1.价值上相同或相似性

  

   任何法律规范都需要某种价值上的指引,方能达成立法目的。有的法律规范在制定过程中就被明确赋予了某种价值。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定:“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有人(以下称被征收人)给予公平补偿。”该法律规范中,有征收即补偿的立法价值十分明显。有的法律规范预留了价值判断空间,由适用者在个案处理中补充,兜底条款便是其中一例。一般来说,“立法预留了价值判断空间的情形可以区分为两种类型:一种是限于立法技术水平或者不宜由立法者预先作出价值判断的事项,立法者有意在实在法秩序中为法官预留下价值判断空间;另一种是立法虽然无意交由法官进行价值判断,但是,因为价值冲突、立法漏洞或者现实操作性等原因,仍然需要法官继续通过价值判断来实现立法目的,两者显然都属于法官对立法价值判断的补充。”[22]兜底条款属于前者。

  

在“季案”中,兜底条款表述为“其他需要终止调查的情形”。在这一兜底条款中,“终止调查”并没有明显的价值内容,因此它可以被看作是立法者有意留给适用者进行立法价值判断的空间,由适用者根据具体个案加以价值证成。被告以“证据不足、办案期限届满”为由作出终止调查的决定,显然是认为“证据不足、办案期限届满”属于终止调查的情形之一,在价值上与“没有违法事实的”“违法行为已过追究时效的”和“违法嫌疑人死亡”一致。在诉讼中,“证据不足、办案期限届满”是否属于“终止调查”情形,需要经过两层次价值判断:(1)假设“没有违法事实的”“违法行为已过追究时效的”和“违法嫌疑人死亡”的立法价值为X,那么,在逻辑上“终止调查”的立法价值也应当是X。(2)假设“证据不足、办案期限届满”为Y,若能够证明Y=X,那么,原告诉讼请求就不能成立。从价值上我们可以认识到,对于Y(“证据不足、办案期限届满”),无论是哪一种情形,它们都内含了主观努力与客观事实之间的某种紧密关系,即只要尽到足够的主观努力,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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