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展鹏贺:数字化行政方式的权力正当性检视

更新时间:2021-11-20 13:57:22
作者: 展鹏贺  

   一、问题的提出

   数字技术运用下,政府治理模式呈现出前所未有的结构性变革:传统“人—人”互动的行政方式,广泛实现了向“人—机”互动的数字化方式转变。

   针对持续扩张的数字化行政变革趋势,我国当下实践中源于行政自发革新的驱动模式,不免引发数字化方式是否契合宪法框架下行政权行使要求的担忧。本文将尝试从《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)约束行政权正当性的规范出发,通过正当性证成的理论架构为数字化行政划定正当边界,防止因盲目技术崇拜致使现有法律基础陷入解构失灵风险,同时也避免过度保守僵化阻碍技术对行政效能的提升。

   二、数字技术驱动下行政方式变革的模式梳理

   从信息技术替代人工行政方式程度的发展过程看,20世纪90年代后在公共管理领域迅速兴起的电子政务浪潮,成为政府管理和服务流程再造,实现“行政现代化和科层制改革”的制度发端。当前行政实践中以数字技术驱动的行政活动方式变革,从制度沿革上仍可视为电子政务随技术升级而持续发展的产物。

   (一)电子政务背景下行政程序自动实施的端倪

   实质意义上将电子政务方式融入一般行政程序规定,并赋予其明确程序法意义的规范源于2003年制定的《中华人民共和国行政许可法》。

   尽管这一阶段实现的个别行政程序环节电子化实施,在技术化程度及自动实施效果上还很有限,具体制度内容也相对粗糙。但以行政程序环节电子化为发端的自动实施模式,却为后续数字技术驱动下飞速发展的数字化行政实践奠定了技术路径和制度范式。

   (二)数字化行政方式的类型化界定

   1.方法论上数字化行政类型化区分的必要性

   在方法论上放弃以概念界定为逻辑起点,转而从类型化的角度,以所涉法律制度为标准,抽象出数字化行政的主要模式,规避技术介入程度和范围差异的不确定性与规范分析追求的准确性之间的矛盾,是从规范上厘清数字化转型与行政权正当行使的必要前提。

   2.法律制度实施视角下的数字化行政类型划分

   为避免在现实的繁复中陷入表象化的争论而未触及行政权行使受技术影响的核心问题,在进行数字化行政的类型划分时,应当从规范层面国家整体推进数字技术应用的导向规定出发,同时兼顾地方政府在此基础上具有突破性的实践创新。

   (1)数字技术应用的规范梳理及其对行政方式的影响

   国务院首先于2015年发布《促进大数据发展行动纲要》,明确提出将大数据技术作为提升政府治理能力的新途径。

   随后,为在大规模信息数据化的基础上实现数据交流,国务院在2016年《政府工作报告》中首次提出,要在各级政府的行政管理和服务活动中“大力推行‘互联网+政务服务’,实现部门间数据共享,让居民和企业少跑腿”。这一制度设想很快在同年发布的《关于加快推进“互联网+政务服务”工作的指导意见》中,具体化为行政程序申请、受理、审查、决定、送达过程的“全程在线”要求。

   2017年国务院发布的《新一代人工智能发展规划》,明确提出以网络和数据技术为基础,将人工智能应用于政府服务与决策,畅通行政主体与公众的交互渠道,推动社会治理的现代化。

   (2)互联网、大数据、人工智能综合运用下数字化行政的类型划分

   对数字化行政方式的类型划分,应当在坚持“程序—实体”角度法律制度标准的同时,兼顾人工智能对数字化效果的实际影响。从这一双重标准出发,在当前的实践背景下,数字化行政按其实施机制基本可以划分为以下三种类型:

   一是数字化程序实施,但实体决定仍为人工作出。

   二是“程序实施+实体决定”的完全数字化,但实体决定非以人工智能方式作出。

   三是“程序实施+实体决定”的完全数字化,且实体决定由人工智能方式作出。

   三、宪法规范下数字化行政方式的正当性检验

   法治国下的行政合法性和人民主权下的行政正当性应当作为宪法上并行的两种秩序体系。所以,当前以数字化行政方式实现的行政权行使,也必须要按《宪法》的要求完成正当性检验。

   (一)行政权行使正当性检验标准的确立

   原则上通过“组织—人员”和“实体—内容”的双重正当性检验标准,将行政权的行使置于环环相扣、衔接完整的正当性链条之下。

   “组织—人员”正当性是指承担国家行政权的组织及实际执行的职务担当人应当按照宪法规范的要求处在一个没有中断的、回溯到人民的正当性链条中,以此来证成其权力行使的正当性。

   “实体—内容”正当性要求行政权具体内容的行使也要源于人民的意志传递,或者说要保证具体行政职权的确定与实施处于人民的有效影响之下。

   在以“组织—人员”和“实体—内容”为原则的正当性传递模式外,为实现特定的行政目标和任务,宪法可以通过规则在“制度—功能”上直接授权,允许在特定的领域、以特定的方式来实施行政权。

   (二)数字化行政方式正当性水准的判断

   1.单纯程序内容数字化的正当性

   对于数字化行政方式仅作用于行政程序实施的情形,即便数字化的具体细节仍缺乏全面规定,但因行政程序的辅助性和实体决定的人为性,使得这种单纯程序数字化的行政权行使,仍可以通过行为最终外部决定的“组织—人员”和“实体—内容”正当性传递有效地回溯至人民的意志。

   2.行政行为完全数字化实施的正当性

   考虑到当前以“无人审批”为代表的地方制度实践多源于行政的自发创新,法律或授权立法规范的缺失导致这种制度创新要在正当性检验中面临更大的非难性。

   从比较法的角度看,即便是在已将该制度予以一般法制化确认的国家,也同样经历着因数字化自动技术方式向行政实体决定扩张而引发的正当性争论。

   透过德国的立法实践及学理讨论可以发现:其一,数字化自动生成行政行为决定过程对行政主体意志活动的抽离,并不必然造成正当性传递的中断。其二,数字化方式从“程序”到“实体”跃迁的背后,是实体法内容的技术化自动适用。一般行政程序立法上概括的制度认可尚不足以独立发挥权力内容正当性证成的作用。其三,人工智能的技术特性决定了由其作出实体决定会使行政权内容正当性的传递陷入不确定状态。

   四、我国完全数字化行政行为制度正当性的补强方式与获得路径

   (一)宪法层面的“制度—功能”正当性确认

   按照《宪法》第2条第3款的文义,人民管理国家各项事务途径和形式的多样化规定,不预先将国家权力的行使绑定于固定的方式上。但是该规定内容的开放性只是在一般意义上赋予立法者在具体分配国家权力行使时组织和方式上的选择权。无论是从规范目的还是其在《宪法》规范中的体系关系而言,并不能成为特定权力行使方式的依据。

   与此同时,《宪法》对效能原则的具体要求是“不断提高工作质量和工作效率”,其实质是着眼于新中国成立后国家机构建设的经验教训,解决国家机关工作中长期存在的效率低下问题。某种具体形式行政方式的运用,比如此处所讨论的数字化行政,并不能直接以《宪法》第27条为制度基础。

   (二)借助特别法规范的正当性水准补强方式

   具体规范内容的构建需要建立在对“内容范畴”和“技术前提”的充分考量之上。前者侧重从规范对象角度,要求所涉实体法内容适合“翻译”成数字化的自动技术过程,后者侧重从技术应用角度,强调法律规定对所采数字技术的可控制性。

   1.规范内容的数字化契合性

   在规范的构建过程中,无论是通过新设具体规范,还是通过授权将既有实体规范纳入数字化自动实施范围,相应的实体规范内容都应当具备数字化自动实施的契合性。

   具体而言,在规范构造的形式和内容上,应当符合如下要求:

   第一,为了便于自然语言与形式化语言间的转换,规范的句法结构应当清晰明确。

   第二,在句法清楚的基础上,规范的内容还要避免个案面向的价值判断。

   第三,规范事实内容的类型化构造,避免使用不确定法律概念。

   2.数字技术的可控性

   当前所提出的算法规制策略实际是从有限的风险预判出发,通过对技术原理或结论的描述来增强人工智能结论的可接受性,而非通过控制算法实施的“输入/输出”过程实现结论的可演绎性。

   行政方式的技术开放性虽然不限制人工智能的介入,甚至国家的政策导向还鼓励运用其提升行政的效率。但考虑到当前算法规制手段的局限性,完全或者依赖人工智能方式实施行政行为的正当性瑕疵,尚不能通过具体的技术治理规范获得补正。因此,基于技术可控的考虑,有必要在完全数字化方式作出行政行为时,对人工智能的运用予以严格约束。

   (三)内嵌入依法行政的正当性获得路径

   行政方式数字化变革下,行政行为“程序+实体”自动实施在正当性证成上对规范形式和内容的依赖同样表明,弥补实体法适用由人为决定走向数字技术决定过程中出现的正当性瑕疵,需要从依法行政层面,通过规制数字化行政方式的运用来实现。

   1.适用范围的法律保留

   在法律保留具体范围的设定上,按照从实体法“技术可译”角度的分析,首先,根据授权事项是否契合预先标准化设定,排除仅对行政机关进行目的性概括授权的事项。其次,根据授权要求能否得到技术语言准确传递,排除需要结合个案情形进行价值权衡的事项。最后,为保证预置的技术过程在不同个案中的反复适用,排除需依主观标准具体化不确定法律概念的情形,以及原则上排除行政裁量行为。

   2.技术样态选择的约束

   尽管非限定性人工智能技术在替代人工决策上具有显著的效能优势,但由于当前算法治理手段的局限,使得作为输入端的授权规范和输出端的算法结论间无法建立起“实体—内容”上的正当性传递。因此,针对完全数字化行政行为的特殊性,有必要在行政方式技术开放性的原则下,设置特别的技术约束规则,排除行政行为实体决定完全或者事实上仅依赖非限定性人工智能决策作出。

   3.行政机关的前置性参与义务

   完全数字化条件下,行政行为的作出实际包含了“抽象”和“具体”两个技术决定过程。抽象决定是前置性代码编制过程,具体决定则是编译好的代码方案在个案中生成具体行为决定的过程。这一代码编译的抽象决定过程实际构成了行政权行使的外包。有鉴于此,应当通过对这一过程的规制,避免抽象技术决定完全遁入私主体的自治而引发权力内容正当性的传递风险。

   在规制路径的选择上,可以从依法行政角度强化行政机关对抽象技术决定过程的参与义务,通过提升“组织—人员”层面的控制力,防范可能存在的正当性风险。

   4.个案实施中的风险预警与人工介入机制

   尽管个案实施中数字化方式排除行政机关的实际参与,但为避免因技术预设无法应对个案情形而引发的合法性和正当性风险,需要在行政程序中设置预警机制并对行政机关课以相应的介入义务。

   具体而言,第一,可以在预置的代码程式中配套设置风险识别系统,用以在技术过程的自动实施中及时识别和发现可能偏离设计初衷的情形。第二,规定特定情形下行政机关以人工方式介入的义务。第三,给予行政机关人工介入的裁量权限。

   作为行政权力运行的方式载体,数字化行政方式的技术选择与运用首先要符合宪法上“组织—人员”和“实体—内容”标准下权力正当性的检验,确保数字化过程处在不间断的、有效回溯至人民的正当性传递中。

   完全数字化行政行为的正当性获得,最终需要回归依法行政角度,将正当性要素嵌入合法性要求,一方面通过法律保留和技术约束规定,在“实体—内容”上补强抽象制度的正当性水准;另一方面通过强化程序机制,在“组织—人员”上避免具体实施中的正当性风险。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学
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