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杨立新:侵权责任:徘徊在债与责任之间的立法价值

更新时间:2021-11-02 08:58:26
作者: 杨立新 (进入专栏)  
载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期,第22-34页;楊立新:《中国合同责任研究(下)》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2期,第16-29页。,形成了完整的合同责任制度,使《民法通则》关于“违反合同的民事责任”的内容全都丧失了适用价值,掏空了这一部分内容,使《民法通则》的民事责任制度出现了相当大的缺口。

  

   其次,2007年《物权法》总则编第三章“物权的保护”规定了物权请求权,包括返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状、损害赔偿以及其他民事责任,使《民法通则》规定的民事责任制度中侵害财产的侵权责任也被掏空。

  

   最后,2009年制定《侵权责任法》,把八种侵权责任方式全都写在《侵权责任法》第15条,规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿以及侵害他人人身权益造成财产损失的损害赔偿等救济方法,又把《民法通则》民事责任中的侵权责任规定全部掏空,只剩下一个空的民事责任框架。

  

   所以,在2009年《侵权责任法》完成立法,我国类法典化民法基本完备时,《民法通则》大一统的民事责任制度已经完全分解到各部民法单行法中,由民法单行法的规范各自调整相关的民事责任,大一统的民事责任体系彻底瓦解,不复存在。

  

   在这种情况下制定《民法典》,对侵权法律关系的法律属性须有一个新的界定。编纂《民法典》的重要任务之一,就是要采用新的立法思想和技术处理好这个问题。

  

   2.否定侵权法律关系的债的性质违反民事立法的传统

  

   “合久必分”——把这句话用到我国民法对侵权责任性质的认定上,是十分准确的。在侵权责任与债法分离之后,经过三十多年的实践检验,发现割裂侵权责任与债法关系的做法,是我国民事立法的“一厢情愿”,背离了民法传统。编纂《民法典》,终于使我国民法在对侵权责任属性的认识上有了回归传统的机会。立法者终于看到,因侵权行为,侵权人与被侵权人之间形成债权债务关系黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义》,法律出版社2020年版,第311页。,完全符合债的属性,产生的是侵权之债。《民法通则》将其认定为民事责任,否定其侵权之债的做法,也不理性,只是对侵权责任的表象作出的判断,继而决定采取反传统的统一民事责任方法保护民事权利,忽略了侵权行为产生债的关系的实质,试图在复杂的具体民事法律关系之上,建立起一个跨界的、大一统的民事责任制度的立法设想,是不能实现的。

  

   当然,侵权责任确实有两种法律属性,既有债的性质,也有民事责任的性质,两种属性结合在一起,构成了侵权之债与其他债的不同。这是民法很典型、很特殊的事例。通常的债的关系,例如合同之债、单方允诺之债,权利对应义务;然而,侵权之债的请求权,既对应义务,也对应责任,只看到侵权后果的权利对应责任,表达的就是其民事责任的性质;而从侵权后果权利对应义务的观察,看到的就是其债的性质。只看到侵权后果的民事责任一面而否定侵权之债的另一面,就会产生错误认识。在编纂《民法典》的过程中,全面观察侵权后果的法律属性,既确定侵权之债的属性而使侵权之债回归债的体系,又确定其具有民事责任的属性,坚持其民事权利保护法的职能,是正确的选择。

  

   3.《民法典》坚持理顺民事权利保护方法的体系

  

   各国民事立法都不规定完整的民事责任制度,而是把保护民事权利的方法分配给民法典分则各编作具体规定,即物权有物权的保护方法,身份权有身份权的保护方法等,即使对债权也有二次请求权的保护方法。所以,各国民法典特别是德国法系的民法典,在总则编通常会有一个类似于民事权利保护的章节例如《德国民法典》总则编第六章“行使权利、自卫行为、自助行为”,规定了民事权利保护的内容;《俄罗斯联邦民法典》总则编第二章“民事权利和义务的产生,民事权利的实现与保护”;《乌克兰民法典》总则卷第三章“民事权益的保护”;《越南民法典》总则编第二章“民事权利的确立、行使与保护”;《土库曼斯坦民法典》总则编第一章第二节“民事权利和义务的产生;民事权利的行使与保护”。,对民事权利保护方法作出简要的规定。

  

   按照欧陆民法典的立法传统,民事权利保护方法为请求权的方法。权利保护请求权包括以下两部分:

  

   第一,固有请求权的保护方法。例如人格权请求权、身份权请求权、物权请求权、继承权回复请求权、债的二次请求权等,都是固有请求权如果不包括债的二次请求权,这种请求权也称为“绝对权请求权”。参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》,法律出版社2020年版,第43页。。这些固有请求权,是在民事权利本身中就包含的权利。以所有权为例:所有权包括两种权能,一是积极权能,表现为对所有物的占有、使用、收益、处分;二是消极权能,当所有权面对侵害时,权利人可以直接行使物权请求权(物上请求权),保护自己的所有权杨立新:《物权法》(第七版),中国人民大学出版社2020年版,第29-31页。。同样,人格权、身份权、继承权也都有自己的保护方法,分别是人格权请求权杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,载《法学研究》2003年第6期,第57-75页;马骏驹:《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——兼论人格权请求权之独立性》,载《法学研究》2007年第3期,第36-44页。、身份权请求权杨立新、袁雪石:《论身份权请求权》,载《法律科学》2006年第2期,第52-59页;赵敏:《未来亲属法应当确认身份权请求权——基于〈物权法〉第34条、35条的思考》,载《南京社会科学》2008年第7期,第104-109页。、继承回復请求权等余延满、冉克平:《继承回复请求权研究》,载《重庆大学学报》2003年第5期,第105-107页。,知识产权也包含知识产权请求权吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》,载《法商研究》2001年第5期,第3-11页。。这就是完整的固有请求权体系,是第一种保护民事权利的方法。

  

   第二,侵权请求权的保护方法。当民事权利受到侵害造成损失后,权利人新产生一个权利,就是侵权请求权。权利人的侵权请求权对应侵权人的损害赔偿等义务/责任,可以请求损害赔偿、恢复原状、返还原物。行使侵权请求权,义务人承担了义务/责任,受到侵害的权利就得到了恢复。侵权请求权是新生的请求权,不是民事权利固有的请求权。

  

   在保护民事权利时,上述两种方法结合在一起,构成全面保护民事权利的方法体系。在《民法通则》立法前后,我国还没有接受这样的民法思想,民法理论的准备也没有达到这个程度,因此,《民法通则》只规定民事责任,没有规定民事权利保护请求权,是可以理解的。

  

   直到1990年代中后期开始,我国民法理论才全面接受请求权的概念,形成了比较完善的民事权利保护请求权理论,逐渐应用于立法和司法之中宋旭明:《论请求权二元体系的法理根据》,载《北方法学》2013年第5期,第84-90页;段文波:《民事裁判构造论:以请求权为核心展开》,载《现代法学》2012年第1期,第144-150页;杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期,第56-66页。。由于我国长时间没有这样清晰、完整的民事权利保护请求权的理论,所以,即使在《民法通则》之后的民法单行法的立法中,也没有清楚地界分什么是固有请求权,什么是侵权请求权。具体表现,一是制定《合同法》,虽然规定了完整的合同责任体系,把合同责任从《民法通则》民事责任中分离出来,也并非自觉确认违反合同的债的二次请求权。二是制定《物权法》,虽然规定了物权请求权,却没有分清其与侵权请求权的关系,将物权请求权与侵权请求权混淆在一起,把侵权损害赔偿请求权、恢复原状请求权都作为物权请求权规定。三是制定《侵权责任法》,又把所有保护民事权利的方法,除了债权保护请求权外,都规定为侵权请求权的方式,第15条规定的八种侵权责任方式,就包括《物权法》规定的物权保护方法,形成了我国权利保护请求权的乱象。

  

   编纂《民法典》,必须理顺民事权利保护方法的逻辑体系,分清固有请求权与侵权请求权之间的关系,改变请求权相互交叉、混杂的状况。方法之一,就是把侵权请求权的性质界定为侵权之债,为理顺民事权利保护方法体系的内部和谐打好基础。例如,民法典侵权责任编草案一审稿第二章的章名本为“责任承担”,有人提出,本章绝大部分条文解决的都是损害赔偿问题,且侵权责任方式也主要是损害赔偿,应当将侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权相区分,绝对权请求权主要由物权编和人格权编作规定,侵权责任编主要规定侵权损害赔偿。立法者采纳这一建议,从民法典侵权责任编草案二审稿开始,该章的章名修改为“损害赔偿”黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》,法律出版社2020年版,第43页。。可以说,《民法典》实现了固有请求权与侵权请求权的分离,形成了两大请求权作为保护民事权利方法的类型结构。

  

   (三)《民法典》:合同编与侵权责任编的分离

  

   2017年《民法总则》第118条和第120条已经对侵权之债作出明确规定,然而在接下来民法典分则各编的编排上却出现了意想不到的排列顺序。

  

   《民法典》总则编第五章“民事权利”确认七种基本民事权利,即人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权以及其他投资性权利,这种排列顺序是准确的、科学的,体现了《民法典》的人文主义立法思想。按照这样的规定,《民法典》分则各编排列的必然顺序,应当是人格权编、婚姻家庭编、物权编、合同(债)编、侵权责任编、继承编。既然确认侵权责任为侵权之债,就应该将其与合同之债等规定在一起,成为合同(债)编的组成部分,或者规定在合同编之后。这才是符合民法逻辑结构的做法。出人意料的是,《民法典》分则各编的排列顺序却是物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。这种排列顺序究竟是何道理,需要进行探讨。

  

   1.《民法典》合同编的本质是债编

  

   依笔者所见,《民法典》合同编就是债编,主要有两个原因:一是,合同编第一分编“通则”并不是只规定了合同法的一般规则,其大部分内容是债法总则的一般规则,例如债的履行、债的保全、债的变更和转让、债的消灭等。二是,合同编第三分编“准合同”规定了无因管理之债和不当得利之债,这是债法的内容,虽然将其称为准合同,却不能否认它的债的性质,“准合同”不能变成合同。所以,我国《民法典》的合同编其实就是债编。

  

   2.侵权责任编规定的也是债法内容

  

侵权法律关系的属性是侵权之债,也是债法的组成部分。如果《民法典》把侵权责任的内容放到合同编中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:现代法学 2021年4期
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