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谭清值:行政处罚规范的合宪性解释——基于66个行政处罚案例的实证考察

更新时间:2021-10-30 07:30:34
作者: 谭清值  

  

   3.个案中原则权衡的缺失

  

   在“基本权利限制”方式中“行使权利侵犯他人权利或妨碍社会公共秩序”这一限制条件的粗糙运用,实质上导致了法院在做出限制某基本权利的最终决定前,缺失了结合个案事实在该基本权利与“限制条件”之间进行权衡的环节。在揭示实务中法院事实性缺失该环节前,有必要从基本权利规范理论中追溯基本权利限制的准则。

  

   在规范理论上,规范被区辨为原则和规则,而原则区别规则的关键点在于,原则是一种在法律和事实可能的范围内要求最大程度被实现的规范。原则是一种“最佳化诫命”,它的特征在于原则能够以不同的程度被实现,其被实现的适当程度取决于事实上和法律上的可能性,而其法律上可能范围由与之相反的原则和规则来确定。相反,规则是一种“全有或全无”的规范,若一规则被有效适用,就应该不多不少地去做该规则所要求的内容。[36]由此,总体而言,原则具有“初步性特征”(prima facie character),而规则具有“确定性特征”(definitive character)。 [37]可见,基本权利规范属于原则还是规则,关键在于其具有初步性特征还是确定性特征,亦即基本权利旨在保障的是初步性的权利还是确定性的权利。而这又与基本权利限制的“内在理论”与“外在理论”紧密关联。内在理论视基本权利规范为规则,其自始即有确定的内容。因此,确定某一行为是否受基本权利保障,仅需审查该行为是否落入该基本权利由其内在界限划定的保障范围即可,这正是“涵摄”的适用方式。而外在理论认为,基本权利与基本权利之限制在概念上没有必然联结—前者是初步性的权利,其内容相当于权利的初步保障范围;后者是确定性权利,其内容则是权利的实际保障范围。外在理论将基本权利视为原则,其确定的保障范围,取决于该基本权利与限制基本权利的规范彼此间结合个案事实进行“衡量”的结果。[38]

  

   那么,中国宪法上基本权利规范的模式为何?《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”的条文结构清晰地区分了基本权利规范与基本权利的限制。详言之,《宪法》从第33条至第50条明确罗列了公民绝大部分的基本权利,而在随后第51条规定了基本权利的限制,即“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。只有损害了公共利益(即“国家的、社会的、集体的利益”)和其他公民的权利(即“其他公民的合法的自由和权利”),基本权利方才会受到相应的限制。从这样的结构安排可见,中国宪法基本权利规范具有外在理论的特征:基本权利所保障的是初步性的权利,只有当公民属于初步保障范围的行为“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这一限制条件成立时,该行为始得被排除在基本权利确定保障的范围外;而限制条件成立与否须经过原则权衡加以确定。假设将我国宪法基本权利规范作为内在理论的建构,那么某基本权利的规定则为构成要件,而《宪法》第51条即作为负面构成要件,只要某一行为通过涵摄的方式符合正、负构成要件,其获得的法效果即是被排除在基本权利保障范围之外。若在前述假定的内在理论下,公共利益和其他公民的权利便具有绝对的优先性,这将导致基本权利的保障范围极大的缩减;这一结论是难以接受的。退而论之,即使认定《宪法》第51条这一负面构成要件成立与否,也并不能完全排除衡量的工作。总之,《宪法》第51条中公共利益和其他公民的权利具有的优先性是有条件的,须在个案中将基本权利与该限制条件相衡量,才能确定某一行为是否被排除在保障范围外。

  

   在“基本权利限制”方式中,前述两个阶段的论证逻辑具有基本权利限制的外在理论特征。法院首先对某基本权利规范予以肯认,这是对所保障权利的初步性确定,而“行使权利侵犯他人权利或妨碍社会公共秩序”则是作为外在限制条件,须通过原则权衡始得做出限制条件成立与否的判断。但综观该方式中案例的裁判说理,均没有这样的原则权衡。例如,韩建国案实质上涉及言论自由与公共秩序之间冲突(尽管法院未将此冲突明显地呈列在裁判理由部分),但法院以“行使权利侵犯他人权利或妨碍社会公共秩序”这一限制条件在个案中径直地排除了言论自由的保障。不过,在该方式中已有法院意识到原则冲突的存在,只是在解决冲突过程中缺失了衡量环节。譬如,在成怀山案中,法院俨然已认识到行政处罚决定涉及言论自由、批评建议权与人格尊严之间的冲突,[39]但法院最终选择保障人格尊严的理由是“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,法院并未对该限制条件的成立做原则权衡的工作。在中国宪法语境下的基本权利限制中,若法院做出的判断没有权衡的环节,这不仅使其丧失了一个理性的说理过程,也不免使法院的最终选择陷入“价值专制”的诘难。

  

   (二)援宪说理实践方式中的合宪性解释因素

  

   如果援用宪法说理的方式违背规范主义的法律方法与宪法原理,也会因为方法和智识上的纰漏而致使其说理能力极为有限,更难于从中析出合宪性解释因素。尽管存在上述诸般问题,但“援宪说理”的部分实践仍然蕴含着合宪性解释之实质。在合宪性解释的实质进路上,无论是作为单纯解释规则还是冲突规则的合宪性解释,均表现为宪法上的价值对法律认知活动的影响,即“通过宪法影响法律”,力图达成宪法框架下法体系内在的自洽与和谐。可见,合宪性解释并不是一个杂糅了多种方法的粗糙概念,其内在具有一以贯之的解释原则。[40]正如,在“政府附带违宪”方式中,虽然中国法治语境下“违宪”二字显得比较刺目,但是法院在裁判中将宪法作为支持行政处罚违法的理由,宪法本身无疑“影响”了行政处罚规范的理解与适用。甚至在“基本权利限制”方式中,纵然存在法院限制基本权利时没有经过原则权衡的缺憾,不过该方式的内在理路仍是将宪法融入下位阶法律的认知活动,以试图消解行政处罚决定的违宪疑虑。

  

   除了实质进路上的暗合,“援宪说理”实践方式亦与合宪性解释的方法论存在形式上的部分通连。合宪性解释中宪法与法律之间须存在事实上和法理上的勾连,若没有这样的勾连,“通过宪法影响法律”在丧失事实可能的同时,也缺乏法理上的正当性。从实证梳理可以发现,绝大多数案件并非胡乱地将宪法依附于任意的行政处罚规范,而是将两者限定在一定的范围以解决事实可能性的问题:一是涉宪的行政处罚规范具有限制或保护受处罚人基本权利的内容事项;二是宪法上的非基本权利规范为案件中行政机关或受处罚人设置了规范要求。不过,诸多的案件仅停留在这一层次就急于进行“援宪说理”,没有推进解决宪法与行政处罚规范之间的法理可能性问题。法理可能性论证的不足甚至缺失,使法院可以依各类目的援用宪法,这将产生前文所揭示违背规范主义的法律方法和宪法原理的诸多问题,“援宪说理”亦存在被泛化、甚或被滥用的弊端。不过,令人欣喜的是,仍有部分案件进行了法理可能性的论证,具体表现在法院不仅明显意识到基本权利限制中价值冲突的存在,还结合个案事实进行“原则权衡”,并通过“规范解释”的方式在裁判说理中呈现出来。例如,在“基本权利限制”方式中,虽然法院在基本权利限制中没有做出权衡,但是成怀山案等已经将支持一行为的“言论自由”“批评建议权”与可能损及他人“人格尊严”的冲突呈列在裁判说理中,这已然迈出原则权衡的第一步。更为典型的例子是“政府附带违宪”方式中的部分案例,基本具备了针对相互冲突的原则做结合个案事实的衡量与选择。尤如,王红军案中法官至少对选举权的行使条件做出了一定“解释”,并指出“虽言辞过激,但并不是无理取闹,且没有影响选举村委会干部工作的进行,不属于扰乱公共秩序的违法行为”。[41]这其实已经暗含了在选举权和公共秩序之间进行原则权衡的环节,即结合当事人“言辞过激,但并不是无理取闹”“没有影响选举村委会干部工作”这一个案事实,得出“没有扰乱公共秩序”的结论。

  

   与此同时,我们亦应辨识到,虽然“单纯合宪认定”方式中法官并未结合事实就法律做出合乎宪法的“解释”,而只是简单地认定法律具有合宪的正当性,但是实践中法官为了使得自己的论证说理更为安全和丰满,往往将合宪性解释的过程(尤其是宪法解释的部分)隐藏起来。换言之,“单纯合宪认定”方式中很可能隐藏着合宪性解释的思路,进而在实务上也难以对“单纯合宪认定”与合宪性解释做出断然的区隔。那么,针对行政处罚规范,在规范意义上法官应当如何具体做出合宪性解释呢?

  

   四、行政处罚规范合宪性解释的方法与界限

  

   以行政处罚规范为例,本文尝试在“援宪说理”实践方式反思的基础上,提出一套符合既有法学方法论并逻辑严谨、可资遵循的合宪性解释方法。

  

   (一)作为独立法律解释方法的合宪性解释

  

   有学者把合宪性解释作为体系解释的组成部分,同时将宪法的规定看作是法律的目的时,则将合宪性解释视为目的解释的内容。[42]也有学者认为合宪性解释是本身结合体系解释和目的解释的一种法律解释方法。[43]这些探讨都是试图在合宪性解释与传统法律解释之间进行衔接和整合。其实,合宪性解释可以作为一种独立法律解释方法而存在,没有必要与传统解释之间作“牵强附会”。下面将致力于更为清晰地揭示合宪性解释的内在思路。

  

   1.作为合宪性解释对象的行政处罚规范之识别

  

   行政处罚规范的合宪性解释作为法律解释的方法,首先需要关注行政处罚规范本身,不同类别的行政处罚规范决定了合宪性解释的不同进路。有鉴于此,法院需要甄别行政处罚规范本身的规范结构及其适用过程中是否面临原则冲突。按照这一标准,行政处罚规范可区隔为“价值单向”和“价值冲突”两种基本类型。这样区分的核心在于行政处罚规范适用时,是否会涉及原则冲突的情形,从而迫使法院在适法中做出权衡。下面即在法适用的维度对行政处罚规范的适用性特征做出阐释。

  

一是作为“价值单向”的行政处罚规范,其大致属于基于依法行政(含依宪行政)而对行政处罚权的合法性要件提出的要求,表现为行政处罚权合法性要件受到单一向度的宪法价值之规训。换言之,法院在适用该类规范过程中没有遭遇原则冲突的问题,而是受到依法行政基本原理的支配,宪法上所承载的法律原则亦可以径直地体现为对适用该行政处罚规范时的要求。例如,《行政处罚法》第8条规定没收违法所得、没收非法财物的行政处罚种类,以及其他法律法规规定的具体处罚措施。行政机关在做出没收违法所得、没收非法财物的行政处罚时,基于宪法保障公民合法的私有财产之价值,行政处罚决定不应侵犯被处罚人的私有财产,否则构成违法。《行政处罚法》第53条第2款规定:“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分……”针对行政机关而言,这应视为基于宪法保护公共财产之价值而设置的禁止性规则。再如,《治安管理处罚法》第80条规定:“公安机关及其人民警察在办理治安案件时,对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当予以保密。”这是基于保障隐私权的需要而对公安机关在办案中提出必要的保密要求。《治安管理处罚法》第87条规定:“对确有必要立即进行检查的,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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