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陈楚风:中国宪法上基本权利限制的形式要件

更新时间:2021-10-30 07:23:59
作者: 陈楚风  
[lxxix]近年来,有学者从作为我国国家权力配置原则的民主集中制出发,通过发掘其中的“正确性”实质标准要素,对我国国家权力配置作了功能主义的解释,指出功能主义原理已广泛体现于现行宪法之中。[lxxx]从正面看,功能主义原理要求将特定的功能配置给结构上最适于实现该功能目的的机关;从反面看,功能主义原理禁止机关的结构与其承担的功能不匹配,即“不适配之禁止”。[lxxxi]全国人大是“人民行使国家权力的机关”,亦是我国最高国家权力机关,其人员的产生和组成具有最广泛的代表性,在我国的国家机构体系中具有最强的民主正当性,最有可能集中社会上各方面的意见、体现民主协商的精神、正确反映人民的意志。立法法亦对法律的制定规定了严谨而复杂的程序,以保障法律具有充分的民主性、科学性、公开性。相较之下,国务院在宪法上的定位是执行机关、行政机关,按立法法和《行政法规制定程序条例》的规定,行政法规之制定虽具备相当程度的公开性,但制定程序已大为简化。基本权利是具有宪法位阶的重要事项,由功能主义原理的视角观之,为实现基本权利保障程度的最大化,将基本权利限制分配给最具民主正当性的全国人大及其常委会,由其通过制定法律来实现,显然更适当。综上,我国宪法上某些基本权利无保留附款的现象,应被解释为对这些基本权利同样适用法律保留;对于宪法上列举的所有基本权利,原则上均有适用法律保留的空间。

  

   根据基本权利规范在宪法条文中表述方式的不同,我国宪法上的基本权利法律保留,也存在简单法律保留与特别法律保留的区分。其中,现行宪法第33条、第35条、第38条,以及第42条至第49条所规定的基本权利,[lxxxii]既无明确的法律保留附款也无宪法作出的专门限制,仅有权利享有或特定侵害方式禁止之规定,应视为适用简单法律保留,允许立法者选择其认为适当的公共利益理由,以法律形式限制之。第34条、第39条规定的基本权利,虽附有“依照法律”“禁止非法”的表述,但未对限制条件等作明确要求,亦应视为适用简单法律保留。第40条规定之通信自由和通信秘密较为特殊。针对“检查”这一限制方式,该条不但规定了法律保留,还提出了特定目的和程序的要求,应理解为对“检查”这一特定限制适用特别法律保留,其他的限制适用简单法律保留。[lxxxiii]与之相似,第13条第3款对私有财产的征收和征用规定了法律保留以及限制的条件(补偿),应视为对征收、征用这两种特定限制方式适用特别法律保留,对私有财产权的其他限制适用简单法律保留。第36条、第41条规定的宗教信仰自由与监督权,无明确的法律保留附款,而有宪法自身特别提出的限制规定。结合个别限制条款优先于概括限制条款的原理,[lxxxiv]以及前文得出的各项基本权利原则上均适用法律保留的结论,应理解为宗教信仰自由与监督权的限制适用特别法律保留。立法者仅得根据第36条第3款、第4款及第41条第1款后段的特定理由,以法律形式限制这两项权利。此外,不同种类的基本权利及国家权力对基本权利的不同作用,在保留的严格程度(主要关涉是否允许立法机关授权)上或有所差别,亦可作层级化之处理。这一问题较为复杂,可另文论述。

  

   对于这一结论,或许会有学者提出质疑。制宪者设定无保留的基本权利条款,就是为了反对资产阶级宪法中的法律保留,此处又主张适用法律保留,岂不恰好违背了设定无保留基本权利的规范目的?笔者认为,此种解释方案并不违背制宪者意志。

  

   第一,制宪者拒绝在宪法中明确写入基本权利法律保留的规定,并不意味着其反对作为一项公法原理的法律保留本身,而是制宪者基于制宪时的理论认识和经验感受,认为宪法文本中的此类规定,会造成基本权利“只要依据法律即可限制”,甚至自由与权利被限制性法律所扼杀的后果。制宪者不是因为反对法律保留原理本身而排除法律保留条款,而是为了更好地保障人权。若在基本权利限制的形式要件问题上,实行法律保留是当前可供选择的诸种方案中既有利于人权保障又最具可行性的一种,此种解释方案就不违背制宪者意志。

  

   第二,法律保留原理并不必然导致基本权利保障的空转。[lxxxv]宪法上的法律保留乃是一种授权立法机关对权利设定限制的能力规范,它本身并不限制基本权利,只是设定了限制权利在法律上的可能性。对基本权利设定限制的国家权力本身又是受限制的,因为此种权力来自于宪法授权,[lxxxvi]故而法律保留并不意味着基本权利可任由立法机关处置。之所以会存在基本权利被法律限制所虚化的现象,与其说是由于宪法规定了法律保留,毋宁说是由于宪法未要求基本权利的限制须具备其他要件,未规定基本权利的“限制之限制”,从而使“有法律依据”变为合宪地限制基本权利的充分条件。法律保留原理本身确实仅将行政权作为防范的对象,但并未排斥以其他规范原理限制立法权,完全可以与以防范立法权为面向的其他公法原理相结合。例如,在“二战”后的德国,法律保留在实质层面上即被认为受控于“特别法律保留条款中的特定条件”、“不可剥夺的权利核心”、“比例原则和法益平衡”以及“民主立法机关的决定能力”。[lxxxvii]将基本权利限制的形式要件与实质要件相结合,可较妥善地保障基本权利,防止制宪者所担忧的“宪法一手承认人民的基本权利,法律另一手剥夺人民的基本权利”现象出现。

  

   结语

  

   法律保留是服务于形式法治的重要原理,也是基本权利的第一层保障。通过实行法律保留,干预基本权利的公权力行为在形式上受到限定,基本权利受干预的可预测性也得到强化。通过将基本权利事项保留给代议机关以法律形式决定,也能在最大程度上保证对基本权利的限制出自权利主体自身意志并经过充分的民主商谈,从而排除行政权力的恣意,促进良法善治。

  

   在我国现行宪法规范之下,相较于采保留否弃的观点或适用宪法保留的方案,对基本权利普遍地适用法律保留,最有利于达成基本权利保障程度最大化的规范目的。法律保留的规范原理,需要以合宪性审查制度作为制度载体。法律保留审查作为客观性较强的形式性审查,较之比例原则、核心内容保障等主观性较强的实质性审查,也更适合中国合宪性审查制度刚刚起步、以抽象审查为主的现状。若基本权利的法律保留能通过合宪性审查制度得到落实,将能明确各国家机关之间的立法权限,消除当前存在的无法律依据限制公民基本权利的下位法,实现合宪性审查制度人权保障与法制统合的双重功能,进而促进中国特色社会主义法治体系的完善,促进国家治理体系与治理能力的现代化。

  

   当然,法律保留原理仅是保障基本权利的一种法技术手段。其功能的切实发挥,有赖于立法机关秉持公民权利维护者的立场,积极地以制定法律的方式形成基本权利的保障范围,为基本权利的干预提供法律依据。法律保留原理亦仅是基本权利保障的技术手段之一而绝非全部。要形成完整、有效的基本权利保障体系,最终仍必须将法律保留这一形式性保障与比例原则、核心内容保障等实质性保障结合起来,实现“限制的限制”。若仅仅依赖于法律保留原理,而不对基本权利的法律限制本身加以限制,则仍有可能出现基本权利受到法律任意限制的情形。

  

   注释:

   [i]本文讨论的“法律保留”是指宪法上基本权利限制的合宪要件,与德文上的“Gesetzesvorbehalt”或陈新民所称“宪法意义的法律保留”大致相当(参见陈新民:《行政法学总论》,2000年自版,第68页以下;Maunz/Dürig/Grzeszick,88.ELAugust2019,GGArt.20VI.Rn.76)。行政法上的法律保留原理,不同于法律的法规创造力原理,前者适用于行政机关的具体行政行为,后者适用于行政机关的一般性规范制定(参见王贵松:《行政活动法律保留的结构变迁》,《中国法学》2021年第1期,第125页)。本文讨论的宪法意义上的法律保留,既针对行政立法也针对具体行政行为,不与“法律的法规创造力”作严格区分。

   [ii]参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2007年版,第202页以下;张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017年版,第128页;林来梵:《宪法学讲义》,清华大学出版社2018年版,第350页。

   [iii]德文中的“vorbehaltlose Grundrechte”可直译为“无保留的基本权利”,其中的“无保留”实为“无法律保留”的简写。若一项基本权利不附带任何法律保留规定,就称其为“无保留的基本权利”(Vgl.Kathrin Misera-Lang,Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte,1.Aufl.,1999,S.44.)。本文使用“无保留”,指代基本权利条款中既不附带明确的法律保留规定,也不附带明确的宪法保留规定,并将其同“无法律保留”的表述作严格区分。

   [iv]例如,行政处罚法第10条规定,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定;行政强制法第9条、第10条规定,行政强制措施原则上由法律设定,且限制公民人身自由、冻结存款、汇款等行政强制措施只能由法律设定;刑法第3条规定了罪刑法定原则;民法典第117条规定,征收、征用不动产或动产必须依照法律规定的程序和权限。

   [v]参见聂鑫:《宪法基本权利的法律限制问题———以中国近代制宪史为中心》,《中外法学》2007年第1期,第51页以下。

   [vi]汪进元、陈乓:《权利限制的立宪模式之比较》,《法学评论》2005年第5期,第13页。

   [vii]参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第129页以下;许崇德:《中华人民共和国宪法史》下卷,福建人民出版社2005年版,第379页以下。

   [viii] [德]马克思:《路易·波拿巴的雾月十八日》,载《马克思恩格斯全集》第8卷,人民出版社1961年版,第134页以下。

   [ix]参见[苏]特拉伊宁等编:《苏联国家法教程》上册,彭健华译,大东书局1950年版,第162页以下;[苏]列文:《苏联国家法概论》,杨旭译,人民出版社1951年版,第160页以下;李步云:《论宪法》,社会科学文献出版社2013年版,第254页以下;前引【7】,许崇德书,第492页。

   [x] 《吴玉章同志发言提出宪法的原则》,《新华日报》1946年1月20日第2版。

   [xi]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《彭真文选(一九四一—一九九零)》,人民出版社1991年版,第443页。彭真至少在三个不同场合表达过这一观点。

   [xii]参见彭真:《进一步实施宪法,严格按照宪法办事》,载上引彭真文选,第484页以下;彭真:《关于社会主义精神文明建设指导思想的几个问题》,载上引彭真文选,第577页;《彭真年谱(1902—1997)》第5卷,中央文献出版社2012年版,第390页。

   [xiii]沈寿文:《宪法保留:对基本自由权利限制的限制原则》,《北方法学》2010年第3期,第21页。

[xiv]周林刚:《宪法概念的变革———从〈共同纲领〉到“五四宪法”》,《法制与社会发展》2013年第6期,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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